Caso

Están revisando las NNSS de mi Ayuntamiento. Todavía rije el antiguo y está en una unidad de actuación.

Un vecino ha edificado un edificio PB + 2 viviendas con licencia estando en la misma unidad de actuacion. Si él no colabora no puedo desarrollar el estudio de datalle, ya que no alcanzamos la mayoria del 60%.

Con las nuevas normas, si las aprueban, perdemos el 50 % de edificabilidad, y tenemos que soportar unas cargas que prácticamente hacen inviable el desarrollo de la nueva unidad de actuación.

Despues de 3 años de entrevistas con el regidor de urbanismo y al alcalde, les he dicho verbalmente que la licencia que habían ortorgado al vecion era ilegal.

O desarrollan el ámbito o que me otorguen licencia a mí también.

Análisis

1) Si quiere desarrollar la Unidad de Actuación, mediante la formulación del Estudio de Detalle por parte de una Junta de Compensación (entiendo que es sistema de compensación), y no le alcanza al mínimo para presentar la iniciativa privada, tiene varias opciones para presionar jurídicamente al Ayuntamiento.

- Como usted dice, la Licencia es nula, porque están expresamente prohibidas en ámbitos de actuación urbanística, ya sea en suelo urbano o urbanizables. Nunca se puede edificar hasta que no esté ejecutado el ámbito. La actuación jurídica consistiría en solicitar una revisión de oficio de la Licencia o un recurso extraordinario de revisión (según el caso) y requerir al Ayuntamiento para la suspensión inmediata de los usos a los que se destine la edificación, en este caso, el residencial.

- Solicitar al Ayuntamiento Licencia de Obra, y en caso de denegación, solicitar indemnización por daños y perjuicios, en ejercicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración (los Ayuntamientos responden cuando su mal funcionamiento origina un daño o perjuicio en el Administrado, para eso tienen seguros).

- Denunciar al Ayuntamiento por prevaricación administrativa, es decir, dictar una resolución (concesión de Licencia a su vecino) a sabiendas que es injusta (o disconforme a Derecho).

2) También plantea la viabilidad económica del ámbito, según las nuevas condiciones de ordenación fijadas por el planeamiento en tramitación. Bien, en la web tenemos bastante información al respecto y hemos formulado Alegaciones a planeamiento (tanto general como de desarrollo) que era inviable económicamente, dado el aprovechamiento asignado y las cargas urbanísticas imputadas. Simplemente, le comento que los Tribunales admiten la inviabilidad económica de los Planes como causa de su validez, es decir, que si un Plan no se puede ejecutar porque no es rentable, éste no es conforme a Derecho. Por supuesto, hay que demostrar de forma sólida dicha inviabilidad.

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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 7663/2004 interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L., representada por el Procurador D. Angel Luis Fernández Martínez y asistida de Letrado, siendo parte recurrida la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada por la Procuradora Dª. María Eva de Guinea y Ruenes y asistida de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2004 (JUR 2004, 102001) por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Recurso Contencioso- Administrativo nº 1485/2002, sobre aprobación definitiva parcial del Plan Parcial de la zona ZV36 Goikoplaza del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso número 1485/2002, promovido por la compañía mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L., y en el que ha sido parte demandada la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA y el AYUNTAMIENTO DE LLODIO, sobre aprobación definitiva parcial del Plan Parcial de la zona AV36 Goikoplaza del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio.

SEGUNDO Dicho Tribunal dictósentencia con fecha 29 de enero de 2004 (JUR 2004, 102001)del tenor literal siguiente: “FALLO.- Que estimando parcialmente el recurso nº 1485/02, interpuesto por la Procuradora Doña María Cruz Serralta García en nombre y representación de Construcciones y Proyectos Pagolar, S. L. contra la Orden Foral 156/2002, de 1 de marzo de la Diputación Foral de Álava de aprobación definitiva parcial del Plan Parcial de la zona Z. V. 36 Goikoplaza del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio (BOTHA de 17 de abril de 2002), e indirectamente contra la Orden Foral 14/1993, de 20 de enero, de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio, debemos:

Primero.- Declarar la disconformidad a derecho de las Ordenes Forales recurrida, en cuanto clasifican como suelo urbanizable la parcela 516 de la recurrente incluyéndola en el Planeamiento de Desarrollo de dicha clase de suelo, desconociendo su naturaleza urbana.

Segundo.- Desestimar el recurso en lo demás.

Tercero.- Sin imposición de las costas”.

TERCERO Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de la entidad CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L. y del AYUNTAMIENTO DE LLODIO se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de laSala de instancia de fecha 6 de julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO Emplazadas las partes, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L., compareció en tiempo y forma ante esteTribunal Supremo, al tiempo que en fecha 24 de septiembre de 2004formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que se “case la Sentencia (y Auto) recurridos, y resuelva de conformidad con el procedimiento de referencia, siguiente adelante con los trámites procedentes en Derecho, y con expresa imposición de costas a la Administración demandada”.

PorAuto de fecha 11 de febrero de 2005, la Salaacordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el AYUNTAMIENTO DE LLODIO.

QUINTO El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de marzo de 2006, ordenándose también, por providencia de 20 de junio de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA en escrito presentado en fecha 5 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se declarara “no haber lugar al recurso de casación con expresa imposición de costas a la recurrente”.

SEXTO Por providencia de fecha 13 de octubre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

SEPTIMO En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó en fecha de 29 de enero de 2004 (JUR 2004, 102001), en su recurso contencioso administrativo número 1485/2002, por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por la entidad CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L. contra la Orden Foral 156/2002, de 1 de marzo, del Departamento de Obras Públicas y Urbanismo de la Diputación Foral de Álava, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de la Zona y Sector ZV36, Goiko- Plaza, del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio, por entender, en síntesis, que la clasificación urbanística de los terrenos de la entidad recurrente, sitos en el Sector ZV36-Goiko-Plaza es la de suelo urbano residencial, y no la de suelo urbanizable residencial que establece el PGOU de Llodio, cuya Revisión fue aprobada por Orden Foral 17/1993, de 20 de enero, que de forma indirecta igualmente se impugna.

La estimación parcial llevada a cabo por la mencionada sentencia de instancia se concreta en la declaración de “Declarar la disconformidad a derecho de las Órdenes Forales recurridas, en cuanto clasifican como suelo urbanizable la parcela 516 de la recurrente incluyéndola en el planeamiento de desarrollo de dicha clase de suelo, desconociendo su naturaleza urbana”; declaración a la que se añade “Desestimar el recurso en lo demás”.

Declaraciones no alteradas por el posteriorAuto de la misma Sala de 19 de mayo de 2004en el que se acordó “Denegar la solicitud de complición de la sentencia efectuada por la actora”.

SEGUNDO Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo, contestando a las pretensiones de la parte recurrente —que, en síntesis, pretendía la clasificación de los terrenos de su propiedad como urbanos—, argumentado sobre este particular en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, en los siguientes términos:

La sentencia de instancia parte del contenido delartículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), de Régimen del Sueloy Valoraciones, y, tras realizar una aproximación (en su Fundamento Jurídico Segundo) a la realidad física de la zona (y a las diversas parcelas que integran los terrenos de la recurrente), con concreta referencia a algunos pronunciamientos jurisdiccionales sobre dicha zona, lleva a cabo la siguientes consideraciones en su Fundamento Jurídico Tercero:

“Centrados ya en el examen de la dotación de los servicios urbanísticos de las parcelas del caso, la identificación de las mismas se lleva a cabo en el informe pericial emitido por el perito arquitecto superior Sr.Carlos Miguel, que se acompaña a la demanda como documento núm.1, con manifiesto error desde el momento en que en el plano 01 denominado informe descriptivo del terreno se grafía una superficie que, como se encarga de poner de manifiesto el escrito de contestación a la demanda de la Diputación Foral de Álava, no se corresponde con las parcelas catastrales anteriormente identificadas, como lo pone de relieve la mera observación del plano catastral incorporado al informe pericial acompañado al escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento de Llodio (folio 97 de las actuaciones, plano con el nº405). Claramente se pone de relieve a la vista de dicho plano que el perito Don.Carlos Miguelgrafía como parte integrante de las parcelas 516 y 517 las parcelas núms. 132 y 133 que nada tienen que ver con ellas.

No solo se incurre en dicho error en el plano de situación, sino que en el cuerpo del informe se vuelve a incurrir en manifiesto error al señalar que orientan su frente a la calle Arbol Malato, cuando no es así ya que en parte lo orientan a la plaza Javier Zaballa (como reconoció el perito en el trámite de aclaraciones a la primera pregunta del letrado de la Diputación Foral de Alava) y a la parcela catastral 131. Tampoco por su aire Oeste dan a la calle Zumalacarregui sino a la parcela catastral 134. Finalmente por su parte Este, la parcela 517 colinda con la parcela catastral 132 y no por la calle Goikoplaza, y sólo la parcela 516 colinda con la calle Goikoplaza en un frente insignificante, que no ha sido medido por el perito y que en el trámite de aclaraciones a preguntas del letrado del Ayuntamiento de Llodio no fue capaz de concretar por no disponer de un escalímetro, limitándose a afirmar que linda con dicha calle por la parte significativamente más corta. LaSala entiende que tratándose de un plano de escala 1/1000y siendo la medida de dicho frente en el plano inferior a dos milímetros, el frente es inferior a dos metros, muy inferior, si se tiene en cuenta que entre la edificación de la finca catastral 133 (folio 97) y la edificación E-1 de la finca catastral 134 el espacio que queda es en su mayor parte de la finca 134 y en la menor de la finca 516.

Pues bien, clarificada la situación de las parcelas de autos, hemos de concluir que la parcela 517 carece de frente alguno a la calle Zumalacarregui, y que tampoco lo tiene a la calle Goikoplaza, ya que sólo lo tiene a través de la parcela 516 en un exiguo frente inferior a dos metros. El perito Don.Carlos Miguelafirma que las parcelas a las que califica de solares, cuentan con acceso rodado de entrada y salida a través de las calles Zumalacarregui y Goikoplaza dotadas de acceso rodado por la plaza Javier Zaballa, y si bien en el trámite de aclaraciones dijo que dicha plaza estaba abierta al tráfico cuando la visitó, es ésta una cuestión que ha quedado debidamente acreditada.

Afirma de otro lado el perito Don.Carlos Miguelque las parcelas cuentan con redes de saneamiento, abastecimiento de agua, suministro eléctrico y telecomunicaciones a pie de parcela. En el trámite de aclaraciones manifestó que la red de saneamiento se encontraba en la calle Goikoplaza en la acera de enfrente y fuera del sector si bien no le confería importancia alguna a este hecho argumentando que lo mismo ocurría a las viviendas nuevas construidas en la manzana que nos ocupa.

Llegados a este punto, hemos de concluir que la parcela 517 carece de la consideración legal de suelo urbano, además, por la razón de que no dispone de red de saneamiento a pie de parcela como exige la doctrina jurisprudencia, ya que la red de saneamiento discurre por la acera de enfrente de la calle Goikoplaza (plano de la red de saneamiento incorporado al folio 63) a la que como hemos visto no da frente dicha parcela.

En todo caso la Sala considera que la parcela 516 con frente a la calle Goikoplaza sí cuenta con el servicio de saneamiento pese a que discurra por la acera de enfrente, puesto que es usual que los sistemas generales de evacuación discurran por una sola de las aceras dando servicio a las parcelas de ambos lados.

No se opone finalmente a la consideración como urbana de dicha parcela la supuesta falta de suministro eléctrico pues se halla debidamente acreditado que dicho servicio discurre por la calle Goikoplaza sin que la necesidad de instalar un transformador a baja tensión sea óbice a tales efectos”.

TERCERO Contra esa sentencia ha interpuesto la misma recurrente de la instancia recurso de casación, en el que han esgrimido dos motivos de impugnación, articulados, el primero, al amparo delartículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte; y, el segundo, por la vía delartículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

A) En el primer motivo, articulado, como ya hemos señalado, a través delartículo 88.1.c) de la LRJCA, se considera infringido elartículos 67.1º de la misma LRJCA, en relación con el 218de laLey 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil (LEC), supletoria de la anterior, y con la jurisprudencia de estaSala manifestada, entre otras, en las SSTS de 6 de febrero de 1992, 10 de junio de 1995 (RJ 1995, 4692)y 28 de abril de 2004 (RJ 2004, 5014), entre otras, por cuanto, según se expresa, la sentencia de instancia no resolvió todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

En síntesis, se expone que la sentencia estima parcialmente el recurso en relación con la parcela 516, de entre las incluidas en los terrenos a los que se refiere el litigio, mas sin realizar tal pronunciamiento en relación con la parcela 517, y, sin realizar tampoco —en ningún sentido— pronunciamiento alguno en relación con las también parcelas integradas en los terrenos de la recurrente, 132 y 133, y ello, pese al intento de aclaración posterior a través delATS de 19 de mayo de 2004, cuando todas las parcelas de la recurrente forman una única y exclusiva finca en la realidad, debiendo haberse producido un pronunciamiento sobre el conjunto y no exclusivamente sobre una de las fincas catastrales que la integran.

B) En el segundo motivo(artículo 88.1.d LRJCA (RCL 1998, 1741)) la infracción se proclama delartículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), de Régimen del Sueloy Valoraciones (LRSV), en su relación con el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado porReal Decreto 1346/1976, de 9 de abril (RCL 1976, 1192) (TRLS76), y la numerosísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que ampara dicho derecho.

Los recurrentes exponen que la parcela —la verdadera parcela de autos a la que se refiere el recurso— cuenta con todos los servicios, suministros y accesos exigidos por la Ley, además de incluirse en los servicios generales del mismo y en la malla de construcciones, citando al respecto la posterior sentencia de la Sala de instancia en relación con otras parcelas de la misma manzana que han sido declaradas suelo urbano sin consolidar.

CUARTO Hemos de comenzar acogiendo el primero de los motivos planteados por la recurrente.

Situándonos en el ámbito que nos compete, elartículo 33 de la LRJCA (RCL 1998, 1741)establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, laSTS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8673), señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía “argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso”. Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que(STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8)) “debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones”, sin que las primeras requieran “una respuesta explícita y pormenorizada”, mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen “de respuesta congruente … sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse”.

Por otra parte elartículo 67 de la misma LRJCA (RCL 1998, 1741)(que se considera infringido) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto también citado como infringido(artículo 218 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), aunque losartículos 33.2 y 65.2de la LRJCA —que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión— siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde la también clásicaSTC 20/1982 (RTC 1982, 20), viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado (“petitum”) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento (“causa pretendi”). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio “iura novit curia” en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos(artículo 24.1 y 2Constitución Española (RCL 1978, 2836)), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello(STC 8/2004 de 9 de febrero (RTC 2004, 8)) se ha insistido en que es “preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar … si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en elartículo 24.1 CEo si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva”.

Por ello, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

Pues bien, es evidente que todo el conflicto suscitado alrededor de este primer motivo viene determinado por la desconexión en el ámbito del recurso entre la realidad física de los terrenos de la entidad recurrente —que constituyen una única finca desde la perspectiva urbanística que nos ocupa— y, de otra parte, la configuración catastral de dicha finca que, en principio, estaría integrada por un total de cinco fincas catastrales. Lo que no ofrece duda es que la pretensión de la recurrente, concretada en su escrito de demanda, se extiende a la totalidad de los terrenos de su propiedad y que, con independencia de que la pretensión de la citada recurrente se pudiera concretar exclusivamente a las parcelas catastrales 516 y 517 —por la remisión que en la demanda se hace al informe pericial que la acompaña—, lo cierto y verdad es que, al final, todo deriva de un error en la planimetría del Plan Parcial que se impugna, como la Sala de instancia parece aceptar al final del Tercer razonamiento delAuto de 19 de mayo de 2004, cuando de forma expresa dice que “hoy desvela que el error nace de la documentación del Plan Parcial, pero se trata de una cuestión que ya no cabe remediar, puesto que … ello desborda claramente los límites del presente trámite, ceñidos … a los errores materiales, no a aquellos errores fundados en una errónea apreciación de las pruebas, o como en el presente caso sucede a los errores causados por un planteamiento confuso …”.

Consideramos, sin embargo, que visto el contenido de la demanda, y pese a las observaciones delimitadoras de la Diputación Foral (pretendiendo reconducir el recurso exclusivamente a las parcelas catastrales 516 y 517), las cuales —es cierto—— no fueron contestadas de contrario, lo cierto es que la sentencia de instancia debió pronunciarse sobre la clasificación urbanística correspondiente a la totalidad de los terrenos de la entidad recurrente, que, en su demanda, se refiere a ellos como de una superficie total de 571 metros cuadrados (que es la totalidad de la superficie real y catastral). Es verdad que en el informe que se acompaña con la demanda tan solo se hace referencia a las dos parcelas catastrales citadas (516 y 517) a las que se da una respectiva extensión de 15,74 metros y 556,07 metros (que vienen a ser los 571 metros cuadrados que integran la totalidad de los terrenos de la recurrente), pero, también lo es, que la Sala de instancia en su Auto pretendidamente aclaratorio reconoce el error de la documentación del Plan Parcial en la Zona Z. V. 36 “en la que únicamente aparecen identificadas dos parcelas a nombre de la recurrente, las nums. 8 y 9, coincidentes respectivamente con las parcelas catastrales 517 y 516, aunque a la primera se le asigna una superficie de 556,07 m2″, en la que —sin duda— se incluye la superficie de las parcelas catastrales 132 y 133.

Por otra parte, y esto resulta significativo para la Sala, la descripción registral que se contiene en la Escritura Pública de compraventa suscrita para la adquisición de las fincas por la recurrente, en fecha de 10 de marzo de 1998, no puede ser mas significativa: En su Exponendo la finca (1) es la catastral 133, y de la misma forman parte una casa; la (2) es un antuzano (sin referencias catastrales, aunque pudiera ser la antigua 520); la (3) una faja de terreno de unos 17 m2 (que es la catastral 516); y la (4) una huerta sobre la existe un edificio industrial (que es la catastral 517). Todo ello se compra por la entidad recurrente como un todo unitario y por precio único.

En consecuencia, y pese a las dudas que a la Sala de instancia le suscitaron las partes con sus planteamientos, por la misma Sala se debió, desde la perspectiva urbanística que nos ocupa, llevar a cabo un pronunciamiento de conjunto sobre la totalidad de los terrenos de la entidad recurrente, y no limitado a las dos fincas catastrales de referencia (516 y 517), pues éstas, urbanísticamente contempladas y consideradas carecen de sustantividad propia, y su auténtica clasificación solo puede venir determinada por su conjunta consideración urbanística; así fueron adquiridas por la recurrente, como la Escritura pública de referencia describe con precisión absoluta.

Por ello, al no actuar así, la sentencia de instancia incidió en el vicio de incongruencia que se denuncia; hemos, pues de estimar el motivo, casar la sentencia de instancia y analizar el recurso contencioso-administrativo desde la perspectiva que nos concede elartículo 95.2.c) y d) de la LRJCA (RCL 1998, 1741).

QUINTO Elartículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), sobre el Régimen del Sueloy Valoraciones (LRSV) —que, en síntesis, ha asumido el contenido elartículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Sueloy Ordenación Urbana, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) (TRLS92), que, a su vez, reproduce el contenido delartículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Sueloy Ordenación Urbana, entonces aprobado por elReal Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (RCL 1976, 1192) (TRLS76)—, dispone, en su apartado a) que “Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística”.

En el terreno de lo fáctico la Sala de instancia —en el limitado pronunciamiento que realizó— llega a la conclusión de que la parcela 517 carece de la consideración legal de suelo urbano, por cuanto, según se expresa “no dispone de red de saneamiento a pie de parcela como exige la doctrina jurisprudencial, ya que la red de saneamiento discurre por la acera de enfrente de la calle Goikoplaza … a la que hemos visto no da frente dicha parcela”. Por el contrario, la Sala sí considera que la condición de urbana concurre en la parcela 516, con frente a la calle Goikoplaza, al contar la misma con saneamiento “pese a que discurra por la acera de enfrente, puesto que es usual que los sistemas generales de evacuación discurran por una solo de las dos aceras dando servicio a las parcelas de ambos lados”. Esto es, en relación con esta parcela (516) colindante con la calle Goikoplaza, la Sala de instancia no tiene duda de que concurren las exigencias dotacionales legalmente exigidas, y que en la otra parcela (517), colindante de esta por detrás, no concurren dichas dotaciones por cuanto (1) es una finca catastral distinta y (2) no es físicamente colindante con la calle Goikoplaza.

Pues bien, en este punto hemos de reiterar lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior y añadir:

a) Que todo lo dicho en relación con la parcela 516 (dada su colindancia con la calle Goikoplaza) es urbanísticamente extrapolable a las parcelas 133 y 132, por cuanto las dos son colindantes con la 516, con la calle Goikoplaza y —la 132, además, con otra edificación—.

b) Que lo dicho en relación con las citadas tres parcelas (132, 133 y 516) es, a su vez, extensible a la 517, ya que si bien no colinda con la calle si se integra en un conjunto inescindible con las mismas, y por otra parte, a su vez, colinda, por detrás, con la Plaza Javier Zaballa, que cuenta con todos los servicios necesarios para la clasificación de referencia.

Los errores que pudiera haber cometido el perito propuesto por la propia recurrente no nos puede hacer perder la consideración de conjunto de los terrenos de la entidad recurrente; es cierto que los mismos por su parte trasera (contemplados desde la calle Goikoplaza) —esto es, los terrenos que catastralmente serían la parcela 517— no lindan, como señalara el perito, con la calle Árbol Malato, pero si lo hacen con la citada Plaza de Javier Zaballa, perfectamente urbanizada, con acceso rodado y todas las dotaciones urbanísticas requeridas. Tampoco es cierto que dichos terrenos de la entidad recurrente linden con la calle Zumalacarregui, pero sí lo es que por izquierda y derecha lindan con sendas parcelas catastrales (concretamente la 131 y la 134), en las que existen sendas edificaciones, y que cuentan con la consideración de urbanos en el Plan General de Ordenación Urbana de Llodio. Pero desde la perspectiva que nos ocupa, la afirmación mas significativa es la pericial —no contradicha— de que las parcelas de la recurrente cuentan con redes de saneamiento, abastecimiento de agua, suministro eléctrico y telecomunicaciones a pie de parcela; así lo hemos podido comprobar con la planimetría que se nos ha aportado, siendo el único reparo la circunstancia —que la propia sentencia de instancia rechaza— de que la red de saneamiento no discurra por la acera de la calle Goikoplaza colindante con los terrenos, sino por la acera de enfrente.

Por todo ello debemos señalar que los distintos elementos fácticos que obran en el expediente y en los autos, analizados desde la perspectiva de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conducen, por las reglas de la lógica, a la conclusión de que los terrenos cuestionados cuentan con naturaleza urbana, pues nos encontramos ante un supuesto de suficiente adecuación de los servicios existentes en relación con las construcciones futuras que se pretenden desarrollar con el Plan Parcial aprobado. Tales servicios, en el supuesto de autos, se presentan para los técnicos que los han examinado y para esta Sala como suficientes para el futuro desarrollo urbanístico que pretende articularse con el nuevo Plan Parcial. No se trata, como en otros terrenos cercanos de los que también hemos conocido, de un supuesto de aprovechamiento de los servicios circundantes y periféricos existentes de diversa índole —fruto de anteriores gestiones urbanísticas en los sectores circundantes— como elementos determinantes de la clasificación que pretenden, mas sin que nos corresponda pronunciarnos acerca de la consideración de dichos terrenos urbanos como de consolidados por la urbanización, como no lo han sido otros circundantes en sentencias posteriores a la de autos, de la misma Sala de instancia.

SEXTO Este pronunciamiento nos sirve para enlazar con la cuestión relativa a la conexión de los terrenos de la recurrente con la malla urbana de Llodio. Pues bien, a la vista de las circunstancias fácticas que conocemos puede afirmarse que no nos hallamos ante unos terrenos aislados, urbanísticamente desestructurados y que solo de forma puntual lindan casualmente con zona urbana, sino que su integración en la malla urbana se produce en un grado razonablemente suficiente como para entender que participa de sus características y forma parte de la misma.

Tal requisito, como a continuación exponemos, ha de ser considerado como complementario del analizado de la concurrencia de los servicios; la concurrencia de estos —que en el supuesto de autos acontece, como sabemos— implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, concurre el que analizamos de la integración en la malla urbana, pues, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana.

En laSTS de 23 de diciembre de 2004hemos reiterado el concepto que de malla o trama urbana ya se diera en laSTS de 7 de junio de 1999 (RJ 1999, 5529): “que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente”. La misma STS, no obstante, con cita de otras anteriores, señala que tal concepto “ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en laSentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8074), en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue: “De una jurisprudencia reiterada, plasmada a título de ejemplo en lassentencias de 3-1-1997, 6- 5-1997 (RJ 1997, 4051), 23-3-1998 (RJ 1998, 3077), 3-3-1999, 28-12-1999, 26-1-2000, 3-5-2000, 1-6-2000, 20-11-2000, 20-12-2000, 4- 7-2001, 27-7-2001, 27-12-2001 (RJ 2001, 5794), 17-4-2002 (RJ 2002, 4178) ó 25-7-2002 (RJ 2002, 7484), y dictada en interpretación de losartículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (RCL 1976, 1192), 10 a) del Texto Refundido de 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485), 8a) de laLey 6/1998 (RCL 1998, 959) y 21a) y b) del Reglamento de Planeamiento (RCL 1978, 1965), así como del tenor de otros preceptos, como son losartículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido”. Doctrina ratificada por la posteriorSTS de 27 de abril de 2004 (RJ 2004, 3196).

En esta misma línea hemos expuesto(SSTS de 3 de febrero (RJ 2003, 2044) y 15 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8159)) que “la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en elartículo 78 LSno es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana” .

Por su parte en laSTS de 7 de julio de 2003 (RJ 2003, 5928)expusimos que “la “reviviscencia” del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de losartículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) delReal Decreto-Ley 16/81 (RCL 1981, 2519), que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana , principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de laLey de Reforma de 2 de mayo de 1975 (RCL 1975, 918), han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana , esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano”. Y en la STS de 27 de junio de 2003 (RJ 2003, 5883) que “Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno(sentencias de 16 de abril de 2001 (RJ 2001, 4665), 17 de septiembre (RJ 1999, 6587) y 7 de junio de 1999 (RJ 1999, 5531), y las que en esta última se citan)”.

Los mencionados servicios y las características de la ubicación de los terrenos entre las calles mas importantes y significativas de Llodio confirman su integración en la discutida malla urbana, y sin que el carácter de rústica pueda deducirse de la existencia de un arroyo cercano a los terrenos, ya que su encauzamiento o canalización es una cuestión secundaria y no determinante de la clasificación de la finca como urbana.

SÉPTIMO Pues bien, como ya conocemos, es evidente que en estas circunstancias, los servicios que existen en el terreno cuestionado son los servicios que permiten calificar dicho suelo como urbano en los términos en que la jurisprudencia lo viene exigiendo. Así que, siendo suelo urbano el suelo de la recurrente, han de prosperar el motivo en el que se alega como infringido elartículo 8 Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), de Régimen del Sueloy Valoraciones.

La existencia de un sistema general de abastecimiento de aguas y la existencia de acceso rodado en unos terrenos, que, por las razones expresadas, se ubican dentro de la trama urbana, obligan a otorgarles la clasificación de suelo urbano, simplemente, y, por ello, el Tribunal a quo, al no haberlo hecho, ha infringido lo dispuesto en los artículos citados como infringidos.

Por lo expuesto, procede declarar haber lugar al recurso de casación y, en cuanto al fondo del asunto, estimar el recurso contencioso administrativo formulado, declarando no ajustado a derecho, en el particular a que el litigio se contrae, la Orden Foral 156/2002, de 1 de marzo, del Departamento de Obras Públicas y Urbanismo de la Diputación Foral de Álava, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de la Zona y Sector ZV36, Goiko-Plaza, del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio, por entender, en síntesis, que la clasificación urbanística de los terrenos de la entidad recurrente, sitos en el Sector ZV36-Goiko- Plaza es la de suelo urbano, y no la de suelo urbanizable residencial que establece el PGOU de Llodio, cuya Revisión fue aprobada por Orden Foral 17/1993, de 20 de enero, que, al haber sido de forma indirecta igualmente impugnada, también en dicho particular anulamos.

OCTAVO Conforme alartículo 139.2 LJ (RCL 1998, 1741), no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

FALLAMOS

1º Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L. contra la Orden Foral 156/2002, de 1 de marzo, del Departamento de Obras Públicas y Urbanismo de la Diputación Foral de Álava, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de la Zona y Sector ZV36, Goiko- Plaza, del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio, así como contra la Orden Foral 17/1993, de 20 de enero, que aprobó la Revisión de este Plan General de Ordenación Urbana, en el particular al que este recurso se refiere.

2º Que debemos anular y anulamos y casamos lasentencia de 29 de enero de 2004 (JUR 2004, 102001), dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en su recurso contencioso administrativo 1485/2002.

3º Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PAGOLAR, S. L. contra la Orden Foral 156/2002, de 1 de marzo, del Departamento de Obras Públicas y Urbanismo de la Diputación Foral de Álava, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de la Zona y Sector ZV36, Goiko- Plaza, del Plan General de Ordenación Urbana de Llodio, así como contra la Orden Foral 17/1993, de 20 de enero, que aprobó la Revisión de este Plan General de Ordenación Urbana, en el particular al que este recurso se refiere, las cuales declaramos contrarias al Ordenamiento jurídico en el particular a que el recurso se contrae.

4º Que debemos declarar y declaramos que los terrenos de la entidad recurrente tienen la clasificación de terrenos urbanos.

5º No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que se plantea ha sido ya resuelta en Sentencia de 15 julio 1995 (RJ 19956273) cuyos fundamentos en función del principio de unidad de doctrina y tutela judicial reproduciremos.

Se reprocha por el Ayuntamiento recurrente a la Sala de instancia haber infringido lo dispuesto por los artículos 104.5 y 107 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 (RCL 19761192 y ApNDL 13889) y los artículos 139 y 143 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979319 y ApNDL 13927), aprobado por Real Decreto 3288/1978, interpretados por la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 28 noviembre 1986 (RJ 19866638), 3 enero 1992 y 3 abril 1992 (RJ 19922627), porque, al tratarse de una expropiación urbanística, no valoró el suelo, clasificado por el Plan General de Ordenación Urbana que se ejecutaba como no urbanizable, según establecen los indicados preceptos infringidos, es decir conforme a su valor inicial con el mínimo garantizado que conste en valoraciones catastrales, índices municipales u otras estimaciones públicas aprobadas, ya que la propia Sala de instancia considera que el suelo expropiado reúne los servicios urbanísticos precisos para ser clasificado como suelo urbano y como tal lo valora sin atender a la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual el justiprecio en las expropiaciones urbanísticas está sujeto en su determinación a criterios objetivos partiendo de la clasificación urbanística que el Plan General atribuya a los terrenos.

SEGUNDO.- No discute, pues, el Ayuntamiento recurrente que el suelo expropiado, cuyo justiprecio se dirime en el pleito, reúna los caracteres fijados por los artículos 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, 21 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 junio (RCL 19781965 y ApNDL 13921), y 2.1 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre (RCL 19812519 y ApNDL 13944), cuestión que, además, no cabría suscitar, al haber declarado el Tribunal «a quo», una vez valorada la prueba pericial practicada para mejor proveer (según hemos transcrito en el segundo antecedente de hecho de esta sentencia), que el suelo expropiado «tiene la condición de urbano», puesto que, como hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 21 noviembre 1993 (RJ 19939824) (recurso de casación 1012/1992, fundamento jurídico tercero), 27 noviembre 1993 (RJ 19938945) (recurso de casación 395/1993, fundamento jurídico primero), 12 marzo 1994 (RJ 19941798) (recurso de casación 240/1992, fundamento jurídico segundo), 11 febrero 1995 (recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico tercero), 11 marzo 1995 (RJ 19952965) (recurso de casación 1028/1992, fundamento jurídico tercero), 11 marzo 1995 (recurso de casación 2104/1992, fundamento jurídico segundo), 28 abril 1995 (RJ 19953231) (recurso de casación 1902/1992, fundamento jurídico segundo) y 16 mayo 1995 (RJ 19954214) (recurso de casación 232/1993, fundamento jurídico segundo) «la técnica casacional aleja de este recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquéllos probados, salvo que se alegue, como motivo de casación, que aquél incurrió al hacerlo en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras de una concreta y determinada prueba».

Al ser urbano el suelo expropiado, a diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 28 junio 1994 (RJ 19944985) resolviendo el recurso de casación contra otra sentencia de la misma Sala de instancia, pronunciada en un litigio sobre justiprecio en expropiación derivada de idéntica actuación urbanística, dicha Sala de instancia no ha infringido, por inaplicación, los artículos 104.5 y 107 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, ni los artículos 139 y 143 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 agosto, ya que los preceptos aplicables para hallar el valor urbanístico del suelo urbano expropiado son los contenidos en los artículos 105 y 108 del mentado Texto Refundido y 144 a 151 del referido Reglamento de Gestión Urbanística.

TERCERO.- Tampoco se vulnera en la sentencia recurrida la jurisprudencia invocada por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, porque los criterios empleados para obtener el valor urbanístico por la Sala de instancia vienen legalmente establecidos partiendo de la clasificación urbanística de los terrenos, aunque no sea la determinada por el planeamiento vigente, en el que se desconoce la real situación de aquellos, que reúnen las condiciones establecidas por los citados artículos 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976, 21 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 junio, y 2.1 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, para ser considerados urbanos, según hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 enero 1994 (RJ 1994263) (recurso de apelación 892/1991, fundamento jurídico segundo), 9 mayo 1994 (RJ 19944120) (recurso de apelación 2905/1991, fundamento jurídico cuarto) y 3 diciembre 1994 (RJ 199410473) (recurso de apelación 8195/1992, fundamento jurídico segundo), siguiendo la doctrina establecida por esta misma Sala en sus Sentencias de 30 enero 1991 (RJ 1991615), 8 julio y 29 noviembre 1991 (RJ 19915763 y RJ 19919383), 21 enero 1992 (RJ 1992717), 8 julio y 29 noviembre 1992, al expresar que «el suelo urbano es una realidad física, sustraída de la esfera voluntarista de la Administración, de modo que si aquél reúne los caracteres fijados por los artículos 78 del Texto Refundido de 1976, 21 del Reglamento de Planeamiento y 2.1 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, ha de considerarse urbano, aunque el Plan no lo incluya como tal en sus determinaciones», y como suelo urbano debe justipreciarse en caso de expropiación forzosa, lo que esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo había reconocido también en sus Sentencias de fechas 11 enero 1991 (RJ 1991237) y 6 mayo 1992 (RJ 19923487), citadas por la propia representación procesal del Ayuntamiento recurrente, sin que tal doctrina sea aplicable exclusivamente a las expropiaciones no urbanísticas, como erróneamente pretende dicho representante procesal, sino que, por el contrario, es exacta y justamente predicable de las expropiaciones urbanísticas, en las que encuentra su plena y cabal justificación, por estar, como bien señala la misma parte recurrente, completa y absolutamente tasados los criterios de valoración del suelo expropiado, lo que, en consecuencia, obliga a desestimar este primer motivo de casación.

CUARTO.- El segundo y último motivo de casación se articula, también al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4.º de la Ley de esta Jurisdicción, alternativamente respecto del primero, por considerar que la Sala de instancia ha infringido los preceptos contenidos en los artículos 105 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 145 y 146 del Reglamento de Gestión Urbanística, así como la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 diciembre 1987 (RJ 19879443), 16 febrero 1988 (RJ 19881420), 20 febrero 1990 (RJ 1990870) y 28 mayo 1991 (RJ 19914347), ya que, si bien no aplica lo establecido en los artículos 107 y 104.5 de dicho Texto Refundido por estimar que el suelo es urbano, debió justipreciarlo según el valor que le corresponde a los efectos de la contribución urbana por concurrir los requisitos exigidos por el citado artículo 145 del Reglamento de Gestión Urbanística, y, en el supuesto de no atenderse a dicho valor fiscal, debió aplicar el valor urbanístico [artículos 105.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 146, c) del Reglamento de Gestión Urbanística], teniendo en cuenta el aprovechamiento atribuido a los terrenos por el Plan General de Ordenación Urbana o el aprovechamiento medio del polígono o unidad de actuación, los que, al venir destinados a zona verde y carecer por ello de aprovechamiento en el Plan General, se debieron valorar atendiendo a la edificabilidad de los terrenos colindantes (como exige la jurisprudencia citada) y no al aprovechamiento que se determina por la Disposición Adicional Sexta de la Ley sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 1990 (RCL 19901550, 1666 y 2611) y por el artículo 62.1 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio (RCL 19921468), pues tales disposiciones legales no pueden ser aplicadas con efecto retroactivo.

Son dos, pues, los argumentos que en este motivo aduce la representación procesal del Ayuntamiento recurrente para pedir la anulación de la sentencia recurrida. El primero por no haberse respetado por la Sala de instancia los preceptos que establecen como valor urbanístico prioritario el fijado para la contribución territorial urbana al reunir ésta los requisitos exigidos por el artículo 145 del Reglamento de Gestión Urbanística. El segundo por no atender, para determinar dicho valor urbanístico, en el caso de no aceptarse el de la contribución territorial urbana, a la edificabilidad de los terrenos colindantes, dado el destino a zona verde de los expropiados, como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, sino que se acude a la aplicación retroactiva de los indicados preceptos de la Ley 8/1990, de 25 julio, y del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio. Uno y otro razonamientos debemos analizarlos separadamente.

QUINTO.- No merece especial atención el primero de los aludidos argumentos porque, como se deduce lógicamente de lo expuesto al examinar el primer motivo de casación, aunque la contribución territorial urbana, al momento de valorar el suelo, hubiera tenido en cuenta las condiciones de éste determinadas por el planeamiento urbanístico en virtud del cual se llevó a cabo la expropiación, lo cierto es que dicho suelo, en contra de la realidad, se clasifica por aquél como no urbanizable a pesar de ser urbano, y, por consiguiente, no cabe atender a un valor fijado para la contribución territorial urbana en consideración a una indebida e ilegal clasificación del suelo expropiado atribuida por el planeamiento en vigor.

La Sala de instancia no ha quebrantado, por tanto, la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en las Sentencias de esta misma Sección de fechas 13 abril 1993 (RJ 19932715) (recurso de apelación 4955/1990), 26 junio 1993 (RJ 19935134) (recurso 485/1991), 29 junio 1993 (RJ 19934419) (recurso de apelación 1076/1991), 3 julio 1993 (RJ 19935494) (recurso de apelación 1647/1991), 25 octubre 1993 (RJ 19937505) (recurso de apelación 8583/1990), 5 abril 1994 (RJ 19942762) (recurso de apelación 10541/1990, fundamentos jurídicos cuarto y quinto), 9 mayo 1994 (RJ 19944120) (recurso de apelación 2905/1991 (fundamento jurídico quinto) y 24 octubre 1994 (RJ 19948811) (recurso de apelación 10776/1990, fundamento jurídico tercero) según la cual, en cualquier caso, el valor urbanístico decisivo, dado los términos imperativos del artículo 145 del Reglamento de Gestión Urbanística y, sobre todo, del artículo 105.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, es el que corresponda a los terrenos a los efectos de la contribución territorial urbana si concurren los requisitos fijados por los apartados a) y b) del primero de los citados preceptos, porque, en este caso, según lo expuesto anteriormente, la clasificación urbanística del suelo según el planeamiento, que tuvo en cuenta la contribución territorial urbana, no es la que legalmente corresponde al suelo expropiado.

SEXTO.- El segundo de los argumentos, que sirven de base a este último motivo de casación, tampoco es admisible porque arranca de una incorrecta exégesis de los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la sentencia recurrida en los que ciertamente la Sala de instancia no lleva a cabo un discurso o razonamiento lineal sino que emplea conceptos contradictorios, que pueden generar confusión acerca de la tesis que sustenta su decisión y que no es otra que la edificabilidad del suelo del otro margen de la Avenida que delimita el propio Parque Municipal para cuya ejecución se expropien los terrenos.

Sin embargo, es evidente que, en contra del parecer de la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, el Tribunal «a quo» no fija el valor del suelo expropiado conforme a lo dispuesto por legislación que al tiempo de determinarse el justiprecio no estaba en vigor, cual es la Ley 8/1990, de 25 julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, y el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1992, de 26 junio, pues dicha Sala, al final del fundamento jurídico séptimo de su sentencia, expresa claramente que no son aplicables, sino que se citan tales normas como argumento de autoridad para justificar la solución elegida por aquella otra razón.

Dicho Tribunal, al señalar el aprovechamiento del suelo expropiado por no venir éste fijado por el planeamiento urbanístico dado su destino a zona verde, no infringe, como seguidamente analizaremos, la doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala, recogida, además de en las sentencias citadas por la de instancia y en las referidas por el escrito de interposición del recurso de casación, en nuestras Sentencias de 17 marzo 1993 (RJ 19931803) (recurso de apelación 7606/1990, fundamento jurídico quinto), 5 febrero 1994 (RJ 1994747) (recurso de casación 120/1992, fundamentos jurídicos tercero y cuarto), 18 junio 1994 (RJ 19945905) (recurso de casación 281/1992, fundamentos jurídicos tercero y cuarto) y 24 octubre 1994 (RJ 19948811) (recurso de apelación 10776/1990, fundamento jurídico cuarto), según la cual, cuando los terrenos carecen de aprovechamiento en el planeamiento que se ejecuta, se ha de atender al de las parcelas próximas más representativas, de manera que se obtenga una adecuada y justa indemnización por la expropiación en virtud del principio (correctamente invocado por los demandantes y ahora recurridos) de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento. Este ha sido precisamente el criterio seguido por el Tribunal «a quo» en su sentencia a pesar de expresarse con cierta ambigüedad, pues si bien admite que las parcelas inmediatamente colindantes con el terreno expropiado tienen una edificabilidad inferior (0,5 metros cuadrados por metro cuadrado) a la establecida en la propia sentencia para hallar el valor urbanístico cuestionado, sin embargo recalca que el suelo situado en el otro margen de la Avenida delimitadora del Parque Municipal, ejecutado por el sistema de expropiación, se beneficia de una edificabilidad muy superior (4 metros cuadrados por metro cuadrado), de donde, lógica y justamente, deduce que atribuir al suelo expropiado la edificabilidad de un metro cuadrado construible por cada metro cuadrado de superficie no vulnera la citada doctrina jurisprudencial, que señala para el suelo sin edificabilidad por su destino la correspondiente a los terrenos próximos más representativos, ya que los del margen contrario de la Avenida, cercanos, por tanto, a las parcelas expropiadas, disfrutan de un mejor aprovechamiento que los demás terrenos colindantes con aquéllos, los cuales, aunque lo tienen más bajo pero se ven favorecidos singularmente con la zona verde pública, a cuyo fin se ha expropiado el suelo que se justiprecia, consiguiéndose así una mas justa distribución entre beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico, a cuyo amparo se actúa.

SEPTIMO.- Por las razones expuestas no son procedentes ninguno de los motivos de casación invocados, y, por consiguiente, según establece el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos declarar que no ha lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En este proceso es impugnada en apelación por la representación procesal de «Endesa», la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 febrero 1992, que desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido en su día contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Galicia de 13 febrero 1987, confirmado en virtud de silencio administrativo, que fijó el justiprecio de la finca expropiada núm. 5.590 del Proyecto de Expropiación para la explotación «a cielo abierto» de los yacimientos de lignito del término municipal de As Pontes de García Rodríguez, en la suma de 4.821.988,50 pesetas. La Sala de instancia modificó el criterio valorativo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de La Coruña que fijó el justiprecio de la finca expropiada a razón de 1.500 ptas./m², incrementando éste hasta 4.480 ptas./m² y ello al considerar, de una parte, que en el terreno expropiado, no obstante su consideración de suelo no urbanizable, destacan sus expectativas urbanísticas, entre ellas la no existencia de límite alguno para el fondo de comerciales en bajo y sótano, así como su proximidad al límite del casco urbano y, de otra parte, que se han producido al expropiado evidentes perjuicios al dividir la unidad física del terreno al que pertenece la finca expropiada en parte en suelo urbano y en parte en suelo no urbanizable, siendo esta última la expropiada. Frente a tales criterios expresados en la sentencia apelada opone la parte apelante, en primer lugar, que la finca en cuestión tiene la naturaleza de rústica, teniendo su suelo la condición de no urbanizable y, en segundo lugar, que en su condición de beneficiaria de la expropiación, no es responsable de la división del terreno que dio lugar a la expropiación precisamente de la parte calificada como no urbanizable y, por tanto, de menor valor, causando de este modo el menor perjuicio económico posible al expropiado.

SEGUNDO.- En relación con la primera de las cuestiones debatidas en la presente litis hay que partir del hecho de que según resulta de la certificación expedida por el Alcalde del Concejo de As Pontes de García Rodríguez en fecha 17 de junio de 1985, la finca expropiada se encuentra fuera de la zona delimitada como suelo urbano, teniendo en cuenta que lo expropiado materialmente es este suelo así clasificado y no la parte de la finca que tiene el carácter de suelo urbano. En este sentido, constituye doctrina de esta Sala absolutamente consolidada, que la clasificación de un terreno como suelo urbano en el que concurren las circunstancias indicadas en los artículos 78 de la Ley del Suelo, entonces vigente, de 9 abril 1976 (RCL 19761192 y ApNDL 13889) y 21 del Reglamento de Planeamiento (RCL 19781965 y ApNDL 13921), es obligatoriamente preceptiva para la Administración, que no puede clasificarlo de otra forma, puesto que si bien la clasificación del suelo como urbanizable programado y no programado y el no urbanizable, tiene aquélla una potestad discrecional para, según el modelo de planeamiento que haya sido elegido, determinar qué suelo haya de urbanizarse en el futuro y cuál haya de preservarse de toda urbanización, por el contrario, en la clasificación del suelo urbano debe necesariamente partir de la situación que ofrece la realidad física en el momento de planificar asignando el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística antecitada. A este respecto, el informe pericial traído a los autos por la parte demandante en la instancia -y por ello, carente de las condiciones objetivas de imparcialidad emanadas de los artículos 610 y siguientes de la LECiv- basa la clasificación de urbana de la finca en cuestión en la ausencia de límites para el fondo de comerciales en bajo y sótano de la construcción en aquélla existente, tipo de uso éste frecuente en la zona y que se considera específicamente urbano. Sin embargo, de este simple criterio no se deduce de modo rotundo y claro que el terreno expropiado reunía todos los elementos exigidos por el artículo 78, a) de la Ley del Suelo a los efectos de su clasificación como suelo urbano. Ahora bien, y en ello hemos de coincidir con la Sala de instancia, la proximidad de la finca expropiada con el límite del casco urbano, del que le separan unos cuarenta metros, es un factor de situación y emplazamiento que ha de considerarse en orden a las posibles expectativas urbanísticas que de ello se derivan y, por tanto, susceptible de tenerse en cuenta a la hora de fijar el justiprecio, que es precisamente lo que hizo el Jurado al fijar la valoración de la finca en cuestión, tal como se expresa en los acuerdos resolutorios objeto e impugnación jurisdiccional, por lo que, al no constar en las actuaciones prueba alguna que demuestre que el citado órgano administrativo incurrió en error de hecho o de derecho o en una indebida apreciación de la prueba practicada, es obligado reconocer también en esta ocasión la presunción «iuris tantum» de legalidad y acierto de sus acuerdos, por la capacidad técnica y jurídica de sus componentes y por la objetividad, emanada de su independencia, como tiene exhaustivamente declarado esta Sala en numerosas sentencias que hacen innecesaria su cita.

TERCERO.- Presunción de acierto de los acuerdos del Jurado que se mantiene frente a la segunda de las cuestiones suscitadas en este proceso y que fue considerada por la Sala de instancia en orden al incremento de la valoración de la finca expropiada, cual es la relativa a los daños y perjuicios atribuidos a la beneficiaria de la expropiación, aquí apelante, por razón de la división de la finca de origen en dos porciones, una clasificada de suelo urbano y otra como suelo no urbanizable, que es la efectivamente expropiada y a que se refiere las presentes actuaciones. En este sentido, los razonamientos expresados por la Sala de instancia al valorar los perjuicios causados por la inmovilización y paralización comercial como consecuencia de la división de la unidad física de la finca expropiada no pueden ser aceptados por la razón de que no ha quedado acreditado en autos que el motivo de una tal división fuera la incoación del expediente expropiatorio a instancia de «Endesa» como beneficiaria de la expropiación, pues como se indica en la certificación expedida por el Alcalde del Concejo de As Pontes de García Rodríguez anteriormente citada, la tal delimitación del casco urbano fue aprobada el 5 de agosto de 1977 por la Comisión Provincial de Urbanismo, cuando el Acta previa de ocupación urgente de los terrenos objeto del expediente de expropiación forzosa tiene lugar en agosto de 1983, con posterioridad pues a aquella actuación de delimitación urbanística, y referida precisamente a la parte del terreno que quedó calificada como no urbanizable al objeto, como alega la apelante, de que la incidencia del proceso expropiatorio resultara lo menos gravosa posible a los derechos e intereses del propietario de los bienes. En consecuencia, no existe base alguna para hacer recaer sobre la empresa beneficiaria de la expropiación la carga de los presuntos daños y perjuicios derivados del propio planeamiento, pues en este caso habría de ser la Administración con potestad en materia urbanística la que respondiera de tales efectos nocivos desde el punto de vista patrimonial para el titular de los terrenos afectados, y ello siempre que, se acreditara mediante prueba suficiente la incongruencia de la solución urbanística con los datos de la realidad que comportara un ejercicio arbitrario de potestades públicas, cuestión esta que no es objeto del presente proceso.

CUARTO.- Los razonamientos precedentes conducen a la estimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de motivos que justifiquen la expresa imposición de costas con arreglo al art. 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 19561890 y NDL 18435) en ambas instancias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo de casación en que se funda la impugnación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se formula al amparo del art. 95 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890 y NDL 18435), por infracción del art. 78 de la Ley del Suelo de 1976 (RCL 19761192 y ApNDL 13889) (aplicable al caso), y del actual art. 10 del texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana vigente (RCL 19921468) y art. 2.1, a) del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre (RCL 19812519 y ApNDL 13944) y jurisprudencia de aplicación.

Argumentan los recurrentes, sustancialmente, que, aun cuando la finca estaba clasificada por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid aprobado el 7 de marzo de 1985 como suelo no urbanizable, la sentencia infringe los preceptos citados al desconocer que, por disponer de los servicios exigidos en los artículos que se citan como infringidos, debe ser clasificada como suelo urbano a efectos de fijación del justiprecio. Alegan, asimismo, que la Administración expropiante, el Ayuntamiento de Madrid, giró a los recurrentes una liquidación del arbitrio sobre el incremento del valor de los terrenos que, aunque fue impugnada y, después de iniciarse la expropiación, reducida en cuanto al importe de la deuda tributaria, hubiera sido improcedente en el caso de tratarse de suelo rústico.

SEGUNDO.- Es cierto que, como sostienen los recurrentes, según reiterada jurisprudencia el suelo urbano es una realidad física, cuya clasificación está sustraída a las potestades discrecionales de la Administración, de modo que si un solar reúne los caracteres fijados por el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976, por el 21 del Reglamento de Planeamiento (RCL 19781965 y ApNDL 13921) y por el 2.1 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, tiene naturaleza urbana, aunque el Plan no lo incluya como tal en sus determinaciones.

Sin embargo, para que esta clasificación sea procedente con independencia de las concretas determinaciones del plan, es menester que se pruebe que concurren los requisitos exigidos por los preceptos citados, esto es, que el terreno está dotado de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica (o que está comprendido en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie). Para determinar si la prueba es suficiente en este sentido es menester, dada la naturaleza casacional del recurso en virtud del cual estamos conociendo, examinar los hechos considerados como probados por la sentencia recurrida, sin que podamos someter a revisión la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia.

TERCERO.- En el caso examinado no puede aceptarse que existan los servicios urbanísticos necesarios para la clasificación del terreno como urbano, pues, según los hechos probados recogidos en la sentencia, su presencia es parcial e incompleta. Por una parte, sólo se confirma la existencia de servicios urbanísticos respecto de una franja del terreno que no alcanza la cuarta parte de la superficie de la finca expropiada (precisamente la incluida en la zona de defensa de la red arterial); y, por otra, no se recoge el acceso rodado que los recurrentes alegan que existe.

Por el contrario, la sentencia recurrida admite que la prueba pericial en que se funda la existencia de los citados servicios urbanísticos parte de la condición del terreno como no urbanizable, aunque sujeto a influencia urbana.

Tampoco pueden estimarse infringidos los preceptos sobre clasificación del suelo como urbano por el hecho de que los terrenos hayan sido objeto de valoración a efectos del arbitrio sobre el incremento del valor de los terrenos en el año 1987, pues las valoraciones fiscales únicamente pueden ser tenidas en cuenta, en la determinación del justiprecio, al objeto de preservar la garantía mínima que señala el art. 104.5 de la Ley del Suelo (1976), pero no pueden alterar la debida clasificación de los terrenos.

El primer motivo de casación debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo de casación aparece formulado con carácter subsidiario del anterior y, también fundado en el art. 95.4 LJCA, se apoya en la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Mantienen los recurrentes que, aun cuando la jurisprudencia ha creado la doctrina de que las valoraciones de los Jurados Expropiatorios ostentan la presunción «iuris tantum» de veracidad y acierto en la determinación del justiprecio, la propia jurisprudencia declara que si un acuerdo escueto del Jurado de Expropiación entra en colisión con el informe del perito, debe atenderse a la fundamentación de unos y otros informes para determinar cuál de ellos debe prevalecer.

En el caso objeto del recurso el acuerdo del Jurado es escueto y no hace referencia a las circunstancias concretas de la finca expropiada, mientras que el informe del perito es mucho más completo y razonado. A pesar de ello, según los recurrentes, la sentencia objeto de recurso da preponderancia a la valoración del Jurado, incurriendo en la infracción de la jurisprudencia citada.

QUINTO.- El error en la valoración de la prueba fue suprimido como motivo de casación en el ámbito de la jurisdicción civil por la reforma llevada a cabo por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal (1992 [RCL 19921468]). Esta ley introdujo este recurso en el ámbito contencioso-administrativo sin recoger dicho motivo.

La regulación resultante, que es la vigente, no impide que pueda traerse a conocimiento del Tribunal de casación aspectos referentes a la prueba, siempre que estén relacionados con una infracción de las normas legales o de los criterios jurisprudenciales sobre valoración de la prueba separable de la actividad fundamental de examen y ponderación de la realidad de los hechos en que aquélla consiste.

La jurisprudencia ha venido mitigando los excesos de la llamada presunción de acierto de las resoluciones del Jurado de Expropiación en materia de justiprecio, poniendo de manifiesto que un acuerdo sin fundamentar o concretar suficientemente por parte del Jurado no puede prevalecer, a salvo la existencia de otros elementos probatorios, frente a la prueba pericial practicada regularmente en el proceso si tiene carácter circunstanciado y razonado y su fundamentación resulta convincente. Ello comporta, en definitiva, la necesidad en que se encuentra el Tribunal de instancia de ponderar la valoración del Jurado y la llevada a cabo por el perito teniendo en cuenta los elementos de tipo argumental y de hecho en que respectivamente se apoyan.

SEXTO.- En el caso examinado, la referida jurisprudencia no puede reputarse infringida. El examen de la sentencia impugnada revela que, aun cuando se invoca la presunción de veracidad y acierto de los acuerdos del Jurado, la sentencia ha prestado la debida atención a los razonamientos el dictamen pericial. Si no los acepta, ello es debido a que, teniendo en cuenta los datos aportados por el perito, no comparte su punto de vista sobre la similitud de las fincas respecto de las cuales se pretende una valoración por referencia, ni su opinión jurídica sobre la posibilidad de valorar la influencia urbanística.

En consecuencia, el motivo debe correr idéntica suerte que el anterior y ser desestimado.

SEPTIMO.- El tercer motivo de casación tiene igualmente carácter subsidiario respecto de los anteriores, por lo que hemos de entrar en este momento en su examen. Se formula al amparo del art. 95.4 LJCA, por infracción del art. 14 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) y la doctrina jurisprudencial que establece el criterio analógico o comparativo para la determinación del justiprecio en la expropiación. En opinión de los recurrentes la apreciación del Jurado recoge una valoración discriminatoria con relación a otros acuerdos referentes a fincas rústicas próximas, y la sentencia impugnada estima que no ha existido agravio comparativo por falta de similitud de circunstancias, sin que conste que el Jurado haya tomado en consideración algún criterio o circunstancia específica de diferenciación.

OCTAVO.- También este motivo debe ser desestimado. El necesario respeto al resultado de la prueba, tal como ha sido apreciada por la sentencia de instancia, nos obliga a considerar que entre las fincas comparadas «no queda acreditada la similitud de circunstancias», lo cual nos veda avanzar en el examen de las mismas sin alterar la valoración hecha por aquél.

NOVENO.- El cuarto motivo de casación, esgrimido igualmente como subsidiario, y al amparo del art. 95.4 LJCA, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que la influencia urbana de los terrenos objeto de expropiación clasificados como no urbanizables ha de tenerse en consideración para determinar el justiprecio, junto con la infracción por aplicación indebida del art. 104 LS de 1976, y del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 19541848 y NDL 12531) por no aplicación, por tratarse, en el supuesto objeto de litigio, de una expropiación ordinaria.

La sentencia impugnada infringe esta jurisprudencia y estos preceptos legales, según los recurrentes, al considerar que no es posible tomar en consideración la influencia urbana por estar expresamente prohibido por el art. 194 Ley del Suelo (1976).

DECIMO.- La calificación como ordinaria o urbanística de la expropiación constituye una cuestión jurídica reservada a las facultades de calificación del Tribunal no limitadas por el ámbito del debate procesal. La afirmación del recurrente, formulada esporádicamente a raíz de este motivo, y más como consecuencia que como presupuesto de las apreciaciones que en él se contienen, no es suficiente para desvirtuar la constancia de que la actividad expropiatoria que motiva este proceso se enmarca en la ejecución del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid y, por consiguiente, es de tipo urbanístico.

De esta apreciación jurídica de la Sala se derivan conclusiones decisivas para la tasación del terreno expropiado, como los criterios que deben seguirse, que, según lo dispuesto concordadamente por los artículos 64.3, 134.2 y 144 de la Ley del Suelo (1976), serán los establecidos por los artículos 105 a 108, y en los artículos 144 a 151 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 agosto (RCL 1979319 y ApNDL 13927), y no los fijados por los artículos 37 a 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, como los recurrentes parecen pretender.

La ejecución del Proyecto denominado «Tramo Sur del By-Pass», para el que se expropió la finca cuyo justiprecio enfrenta a las partes, se enmarca en las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985, y es precisamente este contexto urbanístico el que obliga a plantearse si es correcta la aplicación llevada a cabo por la Sala de instancia del art. 104 de la Ley del Suelo (1976) al aceptar como criterio de valoración del valor inicial del predio, correspondiente al suelo no urbanizable.

UNDECIMO.- La existencia de una cierta ambigüedad de las determinaciones del planeamiento sobre la clasificación del suelo de la finca expropiada para la ejecución de sistemas generales, por no estar el terreno comprendido en la delimitación correspondiente a las clases de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable (sino incluido en conceptos relacionados con la protección de viales o semejantes) ha conducido en ocasiones a esta Sala a considerar el terreno, a efectos de valoración, como urbanizable. La Sentencia de 29 enero 1994 (RJ 1994263) se ha fundado para ello en el hecho de estar destinado el suelo expropiado a completar el sistema general viario del municipio y, como tal, considerarse una obra de infraestructura básica, cuya realización ha de implantarse en suelo urbano o urbanizable según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley del Suelo (1976).

El nuevo texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio, prevé que los terrenos destinados a los sistemas generales de nueva creación previstos en el planeamiento se adscriban a las diferentes clases de suelo (urbano, urbanizable, apto para urbanizar y no urbanizable) a los efectos de su valoración y obtención.

En el caso que nos ocupa no existía en la legislación vigente al tiempo de aprobarse el planeamiento un precepto acerca de la clasificación del suelo destinado a los sistemas generales, por lo que la clasificación del terreno destinado puede adolecer de cierta ambigüedad o tener un valor meramente formal. Ello sucede no sólo, como hemos visto, en los casos en que el terreno destinado a sistemas generales no resulta incluido en alguna de las categorías establecidas en la ley, sino también cuando, aun estando clasificado como no urbanizable, del conjunto de las determinaciones del Plan, en relación con la clasificación de los terrenos del entorno y las características propias de los sistemas generales previstos y del terreno considerado, se deduce que la clasificación adecuada es la de terreno urbanizable.

La clasificación como no urbanizable del suelo dedicado a sistemas generales en los Planes Generales Municipales no puede hacerse de manera que suponga la singularización y el aislamiento del suelo afectado, pues el trazado y características de la red viaria y el desarrollo de los sistemas de la estructura general de ordenación urbanística del territorio [artículos 12.2.1, e) y 2.2, a) de la Ley del Suelo, 1976] se incluyen específicamente entre las previsiones para el suelo urbano y el urbanizable, sin perjuicio de la previsión más general acerca de la determinación en los Planes Generales Municipales de Ordenación de los sistemas generales de comunicación y sus zonas de protección (art. 12.1 de la Ley), lo que no excluye, lógicamente, que puedan proyectarse también sobre suelo no urbanizable.

La consideración como urbanizable del suelo clasificado como no urbanizable destinado a sistemas generales, en los casos en que concurran aquellas circunstancias de indebida singularización, responde a la interpretación más adecuada a la finalidad de que la expropiación de las dotaciones que están al servicio de la generalidad de los ciudadanos se verifique realmente, de acuerdo con el sentido que a esta institución reconoce la jurisprudencia, con cargo a un presupuesto al que contribuyan todos, sin perjuicio de las posibilidades que permite el artículo 46.3 del Reglamento de Gestión en el suelo urbanizable a través del aprovechamiento medio.

DUODECIMO.- La anterior doctrina, aplicada al caso examinado, teniendo en cuenta la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, conduce a la conclusión de que la valoración del terreno debió hacerse partiendo de su naturaleza de urbanizable.

En efecto, admitido que el suelo expropiado constituye un suelo rústico tangente a suelo industrial con servicios urbanísticos en una franja con fachada a la carretera de Andalucía de 800 metros de longitud y 7.988,85 m² de superficie (dentro de los 35.270 m² que conforman su total extensión), consistentes en pavimentos encintados, alumbrado y energía eléctrica, agua y desagües, lo que permite a sus propietarios la construcción de industrias al servicio de la carretera tales como gasolineras, talleres de reparación de automóviles, etc., su inclusión, de acuerdo con las determinaciones del Plan, en el proyecto denominado «Tramo Sur del By-Pass», revela, en unión de aquellas circunstancias, que su clasificación como terreno no urbanizable responde a un criterio puramente formal y no se corresponde con la previsión integrada del planeamiento, que exige su consideración como terreno urbanizable a efectos de la valoración consiguiente a la expropiación para la ejecución de la infraestructura viaria prevista.

En consecuencia, debe considerarse indebidamente aplicado el art. 104 de la Ley del Suelo (1976), que regula la determinación del valor inicial de un predio o unidad de cultivo, por corresponder a los terrenos clasificados como suelo no urbanizable, según el art. 107 de la propia Ley, mientras que debieron aplicarse los arts. 105 y concordantes del propio Texto Legal, que regula el valor urbanístico, por el que deben tasarse los terrenos clasificados como suelo urbanizable según el art. 108.

DECIMOTERCERO.- En su virtud, debemos casar la sentencia recurrida y, en su lugar, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Jurado de Expropiación por el que se tasa el terreno expropiado con arreglo al valor inicial, reconociendo el derecho de los recurrentes a que sea tasado con arreglo al valor urbanístico.

No existiendo elementos probatorios suficientes en el proceso para determinar con exactitud este valor, habida cuenta de que la prueba se ha desenvuelto partiendo de la consideración del terreno como no urbanizable, es menester diferir a la fase de ejecución de sentencia su determinación. Por razones de congruencia, la cuantía fijada no podrá ser superior a las 3.360 ptas./m² reclamadas inicialmente por los recurrentes.

DECIMOCUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Sentencia apelada)«PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don Evelio D. Q. contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Cubelles al darse por enterada del cumplimiento de las prescripciones contenidas en sus Acuerdos de 5 de diciembre de 1984, y 10 de julio de 1985, y contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto y que en forma expresa aparece datado a 3 de junio de 1987.

«SEGUNDO.- La controversia manifestada por las partes se centra, en esencia en la clasificación que se ha efectuado en relación al denominado “Anexo de la Urbanización La Solana” como Suelo no Urbanizable, solicitando la parte actora que reconozca que se trata de Suelo Urbano al cumplimentarse los requisitos exigidos por el art. 78 de la Ley del Suelo (RCL 19761192 y ApNDL 1975-85, 13889). Ciertamente la potestad innovadora de los Organos Urbanísticos, respecto del Planeamiento de esta naturaleza que le precede, se halla claramente reconocido por la Jurisprudencia, pero el ejercicio de esa potestad no es absoluto e incondicional y así debe acomodarse teleológicamente al servicio del interés público y del bienestar y conveniencia general a fin de evitar que sin justificación se puedan conculcar legítimos derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de un “status” legal que sirva de adecuada y pertinente cobertura. Además debe señalarse que la discrecionalidad característica del planeamiento se manifiesta también a la hora de clasificar el suelo, (sic) pero igualmente debe operarse dentro de un conjunto de límites entre los cuales debe destacarse a los efectos pretendidos el que deriva del carácter reglado del suelo urbano ya que la definición con rango legal del suelo urbano constituye un límite de la potestad del planeamiento, tanto se actue “ex novo” o por la vía de la revisión o modificación, es decir, la clasificación de suelo urbano constituye un imperativo legal que no queda al libre arbitrio del planificador y depende del hecho físico de la urbanización o de la consolidación de la edificación de suerte que la Administración queda vinculada por la realidad o por la fuerza normativa de lo fáctico, y que hay que reflejar en las determinaciones clasificatorias -Sentencias Tribunal Supremo Sala 4.ª de 26 de septiembre de 1986 (RJ 19866093), 30 de junio de 1987 (RJ 19876605), 14 de diciembre de 1987 (RJ 19879482) entre otras-. En el supuesto presente el análisis a efectuar debe atender a los servicios existentes y a las características de los mismos en relación a los terrenos sitos en el denominado “Anexo de la Urbanización de la Solana”, y así, una vez apreciada en su conjunto la prueba practicada conforme a las exigencias de la sana crítica, se estima acreditado en los términos del art. 78 de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RCL 19781965 y ApNDL 1975-85, 13921) que: a) La denominada calle I se presente a modo de pista sin pavimentar o pista forestal que sólo permite el tráfico de un solo turismo en cuanto a ancho se refiere, es decir, de forma rudimentaria sólo permite la circulación en uno u otro sentido. La denominada calle J no alcanza ni el calificativo de pista sin pavimentar, no está ni ejecutada en forma rudimentaria y desde luego no admite el acceso rodado. b) El abastecimiento de agua de la única vivienda construida se ha tomado de una conducción que discurre por la denominada calle I, y anteriormente constituía el ramal de abastecimiento de agua a la Urbanización La Solana. Los terrenos que dan frente a la calle J. carecen de normal para abastecerse de ese servicio. c) No se encuentra instaurada red alguna de evacuación de aguas d) Existe un tendido eléctrico ejecutado de forma aérea, suspendido mediante portes de madera y que discurre por la denominada calle I. y mediante derivación por la denominada calle J. De todo lo anterior y teniendo en cuenta que las características de los servicios deben ser mínimos, pero adecuados para servir a la edificación existente o que se haya de construir, se produce el convencimiento que aun admitiendo una mínima suficiencia en el suministro de energía eléctrica e inclusive que la evacuación de aguas pudiera resolverse mediante la instauración de fosas sépticas y pozos de absorción, no cabe hablar de que se cumplimenten las elementales exigencias del art. 78 de la Ley del Suelo, bastando insistir en que el acceso rodado y el abastecimiento de agua es inexistente en la calle J, y que en relación a la calle I el acceso rodado esta francamente comprometido y el abastecimiento de aguas netamente dificultado. Por todo ello procede desestimar el recurso en la forma y términos que se fijaran en la parte dispositiva.»

«TERCERO.- No hay méritos para efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la litis.»

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Tribunal Supremo)Se aceptan los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- El problema planteado en los presentes autos se concreta en la clasificación urbanística de unos determinados terrenos. El acto administrativo impugnado en este proceso ha clasificado dichos terrenos como suelo no urbanizable. La parte recurrente pretende que a los terrenos referidos se les otorgue la condición de suelo urbano. La Sentencia apelada, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, ha declarado la conformidad a Derecho de la clasificación otorgada por la Administración a la zona en cuestión. Frente a la indicada Sentencia, y en apoyo de la pretensión de apelación, el recurrente sostiene, en esencia, que la prueba pericial practicada en los autos no permite sostener la conclusión que sienta la Sala de instancia.

SEGUNDO.- Este Tribunal entiende que la Sala de Barcelona ha hecho una acertada valoración de los elementos probatorios aportados a los autos. Se sienta esta conclusión dado que el análisis de los referidos elementos, especialmente del dictamen pericial al que antes se ha aludido, pone de relieve, en primer lugar, que en el terreno de que se trata existen dos calles denominadas «I» y «J» respecto de las cuales el Perito de la primera instancia ha señalado que la «calle I admite el acceso rodado a modo de pista forestal, capaz para la circulación de un solo turismo en cuanto a ancho se refiere. El carácter de tal acceso es, en opinión del suscrito, muy elemental y rudimentario», y respecto de la calle J el indicado Perito manifiesta que «no permite el acceso rodado para turismos a las parcelas que le dan frente»; en segundo lugar, que si bien en los planos aportados al expediente administrativo aparecen las calles en cuestión con una anchura de diez metros, este dato no puede ser tenido en cuenta a los efectos de que ahora se trata pues sabido es que, conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia apelada, lo decisivo es la realidad física del terreno de que se trate, realidad que en el supuesto enjuiciado muestra que una de las calles en cuestión, tal como se ha indicado, sólo permite, en cuanto a su ancho se refiere, la circulación de un vehículo, y que la otra debido a su estado no permite la circulación de automóviles; y en tercer lugar, que el Perito al que venimos aludiendo hace constar en su informe que «en definitiva, la inexistencia de determinados servicios en partes del Anexo de constante referencia, y la falta de suficiencia general de los mismos, hace que no pueda hablarse de una adecuación a las normales características que deben reunir los mismos. No se trata de compararlos con los que gozan de una naturaleza ejemplar, sino de considerar si alcanzan una cota mínima aceptable, aspecto que se estima que no se produce».

TERCERO.- Sentado que la Sala de instancia ha hecho una correcta valoración de la prueba practicada, obligado se hace, si se tiene en cuenta además que dicho tribunal sigue una conocida y reiterada doctrina de esta Sala referida a la clasificación del suelo urbano, dictar un fallo confirmatorio del apelado, sin que se aprecien méritos a los efectos de una especial imposición de costas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Sentencia apelada)PRIMERO.- «La cuestión controvertida se centra en dos puntos esenciales, la descalificación de una parcela de 2.044,38 m.² sita en Avenida Castellbisbal que conforme al Plan Parcial Xercavins, definitivamente aprobado, con anterioridad a la revisión del Plan General de Ordenación de Rubí, tenía la consideración de suelo urbano y que por efecto de la citada revisión pasa a ser considerada suelo urbanizable no programado. Y el cambio de uso en la Revisión-Adaptación del planeamiento que de ser industria-jardín en el Plan Parcial indicado se convierte en equipamiento general sanitario asistencial. Con relación al primer punto la parte actora pretende en la demanda la anulación de la Revisión-Adaptación del Plan en este punto. clasificando de nuevo los terrenos como suelo urbano, calificación esta que resultaba conforme con la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 (RCL 1956773, 867 y NDL 30144); la parte demandada se opone a la descalificación pretendida en base a la facultad modificadora de la Administración derivada del carácter ordinamental del planeamiento. Y es claro que tal facultad de modificación viene recogida en el artículo 87.1 de la vigente Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RCL 19761192 y ApNDL 1975-85, 13889) de modo que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no confiere a los propietarios derecho a exigir indemnización. Sin embargo también es de valorar que tales alteraciones tienen el límite que resulta de la ejecución del planeamiento. Según se infiere del artículo 87.2 de la citada ley. Y en este sentido resulta de las pruebas aportadas por la actora que en la Memoria descriptiva de la obra civil del «Proyecto de Nave Almacén», redactado por «D. I.» en enero de 1979 y que fue visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales el 31 de enero de 1979, es decir antes de que fuese aprobada la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Rubí, ya se indicaba respecto al emplazamiento de la obra que el taller se ubicaría en el término municipal de Rubí (Barcelona), en el Plan Parcial de Ordenación Xercavins (plano 7718/001) en la Carretera de Rubí a Castellbisbal, teniendo el solar una superficie de 2.044,38 m.². Lo cual supone por parte del redactor del proyecto, el reconocimiento de los terrenos en aquel momento, es decir, antes de la Revisión, como urbanos, dado que legalmente no podrían ser calificados dichos terrenos como solares, si no tenían los servicios urbanísticos indispensables para ello ya ejecutados puesto que conforme al artículo 82 de la Ley del Suelo, tienen la consideración de solares las superficies de suelo urbano aptas para la edificación, a cuyo efecto se exige que estén urbanizadas y que tengan alineaciones y rasantes. Y en este último aspecto es de destacar que el Plan Parcial de Xercavins se aprobó definitivamente con posterioridad a la reforma de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana pues dicha aprobación tuvo lugar por Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de 26 de enero de 1976, extremo este discutido por las partes demandadas. Y ello se confirma además mediante informe pericial emitido por el Arquitecto don Jaime P. V. en el que la finca de autos cuenta con todos los servicios urbanos del artículo 78 de la vigente Ley del Suelo, es decir acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de agua y suministro de energía eléctrica. Añadiéndose además que da frente a la Avenida Castellbisbal, siendo también cierto que la misma constituye una vía asfaltada y con bordillos. Todo lo cual permite llegar a la conclusión de que la finca en cuestión tiene la consideración de suelo urbano, sin que por parte de la Administración recurrida se hayan presentado pruebas que desvirtúen lo adverado por la recurrente. Y en este sentido la revisión del planeamiento debía haber respetado tal enclave con la calificación indicada».

TERCERO.- «Por no apreciar temeridad ni mala fe no se hace expresa condena en costas».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Tribunal Supremo)Se aceptan los fundamentos primero y tercero de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia resuelve el recurso entablado contra la aprobación definitiva de la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación del Término Municipal de Rubí, que tuvo lugar mediante Acuerdos de la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona de 15 y 24 de julio de 1981 estimándolo parcialmente, en el sentido de que la Administración recurrida debía haber respetado la clasificación de industria-jardín que en Plan Parcial de Ordenación Xercavins había otorgado a la finca de 2.004,56 m.² situada en la Heredad Can Fatjó junto a la Avenida de Castellbisbal, clasificación de la zona en que estaba enclavada y que contaba con todos los servicios que el artículo 78 de la Ley del Suelo exige para que un terreno pueda calificarse como suelo urbano; en consecuencia anulaba los acuerdos impugnados en cuanto clasificaban la finca en cuestión como suelo urbanizable no programado. En cambio desestimaba las demás peticiones del recurrente, y confirmaba el uso de equipamiento general sanitario para dicha finca y rechazaba la petición subsidiaria de indemnización solicitada por el demandante. La sentencia es apelada por la Generalidad de Cataluña en cuanto al primer extremo, y por don Enrique R. V. en cuanto al segundo.

SEGUNDO.- Un sucinto, pero expresivo, recordatorio de la doctrina de esta Sala en relación con la temática genérica planteada en estos autos; y su ensamblaje con las concretas circunstancias que se dan en el presente caso, nos conduce a la adecuada resolución de la cuestión planteada. La potestad administrativa de planeamiento urbanístico es fundamentalmente discrecional; con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana- la Administración configura el modelo territorial que servirá de marco a la vida de los administrados. Pero tal discrecionalidad no excluye, en modo alguno un control jurisdiccional de la actuación de dicha potestad de planeamiento; control que además de recaer sobre los elementos reglados que siempre existen, incluso en los supuestos de discrecionalidad, ha de llevarse a cabo a través de diversas técnicas, una de las cuales se refiere al control de los hechos determinantes de la actualidad administrativa; y en segundo lugar mediante el enjuiciamiento de esa actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho -art. 1.º 4 del Código Civil- que el informar todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, imponen que la actuación de ésta se ajuste a las exigencias de esos principios, por cuanto la Administración no sólo está sometida a la Ley sino también al Derecho a tenor del artículo 103 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 1975-85, 2875). En definitiva la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá en primer lugar a la verificación de la realidad de los hechos y en segundo lugar a valorar si la acción planificadora discrecional guarda coherencia y racionalidad con aquéllos; de suerte que cuando sea clara la falta de lógica, de coherencia o de racionalidad de la solución adoptada, con la realidad, que es su presupuesto fundamental, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico e incluso el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9 de la Constitución y por ello debe rechazarse una discrecionalidad que se ha convertido en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna. La actividad potestativa de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular «ex novo» un planeamiento urbanístico, debe estar suficientemente justificada y apoyada en datos objetivos exentos de error, para impedir que la impropiedad en el ejercicio del «ius variandi» atente a los límites racionales y naturales de sus facultades discrecionales, dirigidas a la satisfacción del interés público, tal y como, casuísticamente, se expresa en el artículo 3 de la Ley del Suelo. -S. T. S. 27 abril 1983 (RJ 19832279); 1 diciembre 1986 (RJ 19861987, RJ 1986415), 21 septiembre 1987 (RJ 19877162); 4 abril 1988 (RJ 19882607); 3 abril 1990 (RJ 19903579)-.

TERCERO.- La aplicación de estos principios al caso concreto que nos ocupa, nos lleva a la confirmación de la sentencia apelada en cuanto se refiere a la clasificación del suelo de la finca del recurrente, que debe ser calificado como de urbano y no de urbanizable programado como se hace en el Plan General de Ordenación Urbana de Rubí. La prueba practicada en la instancia, particularmente la pericial, es tan contundente, que, para evitar superfluas repeticiones, basta con remitirse a la argumentación de la sentencia; añadiendo aquí que la Administración demandada ni muestra discrepancia alguna con las pruebas practicadas, ni justifica los motivos que haya tenido para variar la clasificación anterior. En cuanto al uso de equipamiento general sanitario que la Revisión del Plan atribuye a la finca de autos, carece de la más mínima justificación, en vista de su falta de lógica y de coherencia con los hechos y circunstancias que concurren en los mismos; que no han sido estimados o valorados con la exigible racionalidad. En efecto, esta acreditado que el Plan Parcial «Xercavins», que estaba en su fase final de ejecución, había calificado la finca como de «industria jardín»; y en realidad el carácter de el Plan Parcial era de índole industrial. En el curso de su ejecución se han creado numerosas industrias; y así el dictamen pericial rendido en autos esclarece que «existen industrias en funcionamiento en los aledaños de la finca de autos, concretamente a ambos lados de la misma y dando frente a la Avda. Castellbisbal». Si el artículo 36.b) de las Normas del Plan dice que el uso sanitario-asistencial es el correspondiente al tratamiento o alojamiento de enfermos y comprende los hospitales, dispensarios consultorios y similares así como edificios destinados a alojamiento comunitario como asilos, hogar de ancianos, etc., evidentemente ello no armoniza con su ubicación en una zona industrializada como la de autos, como en caso similar ya dijo esta Sala en Sentencia de 4 abril 1988. Y si, además, en el avance del Plan se consideraba la creación de un hospital, propósito del que posteriormente se aleja la Memoria en vista de la puesta en construcción de dos nuevos hospitales en áreas próximas a Rubí y se sustituye por una reserva de suelo sanitario-asistencial en suelo urbanizable programado, se evidencia aún más, si cabe, que el interés público no se satisface con tales disposiciones y tampoco armoniza, como con acierto arguye el demandado, con las previsiones específicas concernientes a la realización de los sistemas generales que exige el artículo 41.2 del Reglamento de Planeamiento (RCL 19781965 y ApNDL 1975-85, 13921).

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto y razonado propicia la desestimación del recurso de apelación entablado por la Generalidad de Cataluña y la estimación del interpuesto por don Enrique R. V.; lo que comporta la confirmación de la sentencia en cuanto se refiere a la clasificación urbanística que debe otorgarse a la finca del recurrente que debe ser de suelo urbano; y su revocación en cuanto al uso que debe atribuirse al referido terreno, que debe ser el de industria-jardín, que era el que anteriormente a la Revisión del Plan General le había sido otorgado.

QUINTO.- No procede un particular pronunciamiento en cuanto a costas al no darse circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 19561890 y NDL 18435).

Considerandos de la sentencia apelada:

PRIMERO.- «Que aunque no se ha aportado ningún ejemplar de las mismas, cabe inducir de los actos impugnados que las Normas Subsidiarias del Planeamiento cuya aprobación es objeto de controversia en este proceso, tienen por objeto el señalado en el apartado b) del art. 91 del Reglamento del Planeamiento (RCL 19781965 y ApNDL 1975-85, 13921), por lo que a tenor del art. 93-1-b) del mismo texto reglamentario la delimitación del suelo urbano se practicará de acuerdo con los criterios establecido en el art. 78 de la Ley del Suelo (RCL 19761192 y ApNDL 1975-85, 13889)”, a lo que cabe añadir con nuestro Tribunal Supremo -Sentencias de 8 de junio y 28 de diciembre de 1983 (RJ 19836859) y 29 de febrero de 1984 (RJ 19842447), entre otras- que la inclusión o no por el Plan -o en su caso, Normas Subsidiarias del Planeamiento- de unos terrenos como suelo urbano, queda fuera de la esfera dispositiva de la Administración, en cuanto ha de limitarse en este punto a constatar la realidad física para declarar suelo urbano al que según la Ley reúne los caracteres necesarios para ello.»

SEGUNDO.- «Que tales caracteres son a) contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o b) estar comprendido en áreas consolidadas por la edificación en dos terceras partes de su superficie; planteándose únicamente en el supuesto enjuiciado si los terrenos de la actora a que los actos impugnados se refieren disponen de los servicios urbanísticos enumerados.»

TERCERO.- «Que de la prueba practicada al efecto, resultan particularmente interesantes el acta notarial aportada con la demanda -con su croquis y la diligencia de reconocimiento judicial, que permitió al ponente contrastar los datos de aquélla, a excepción de la tubería de agua potable, que dice existir en el subsuelo de la finca reconocida, por las razones que se dicen, y comprobar “in situ” la carencia de esos servicios, pues, si bien es cierto que las instalaciones del alumbrado público o de las conducciones de agua potable o evacuación de las residuales se encuentran casi al borde de los terrenos de la actora, éstas no presentan las características adecuadas de servir a la edificación que en su día se haya de construir sobre estos terrenos, ni se ha demostrado que las posean, ni siquiera que sean disponibles para ella, apareciendo como dotaciones propias del Plan Parcial de la Zona Sur-Este, del cual fueron excluidos los terrenos que nos ocupan, por lo que difícilmente se puede invocar su existencia para el éxito de la pretensión deducida.»

CUARTO.- «Que tampoco es determinante a los fines de este proceso el dato de que el terreno tantas veces mencionado esté considerado a efectos de la Contribución territorial como urbano y como tal venga tributando, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1979 (RJ 1980340) “la consideración por la Hacienda Pública de este sector como suelo urbano, naturalmente a efectos tributarios, sólo evidencia una ausencia de coordinación entre distintos ramos de la Administración, pero sin que ello pueda prejuzgar las calificaciones que deben emitirse por distintos órganos dentro de sus respectivas competencias específicas”.»

QUINTO.- «Que por todo lo expuesto procede desestimar la pretensión deducida sin hacer especial condena en las costas de este proceso,a tenor del art. 131 de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 19561890 y NDL 18435).»

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Tribunal Supremo)Aceptando los considerandos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En este recurso de apelación por la representación de la actora se han reproducido las alegaciones formuladas ante el Tribunal «a quo». sin aportar nuevos elementos de juicio que desvirtúen los acertados fundamentos de la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento desestimatorio de la impugnación de los Acuerdos de la Administración que aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias Municipales de Cantalejo, provincia de Segovia, y rechazaron la alzada interpuesta contra esa aprobación en el particular relativo a la calificación como suelo urbanizable de unas parcelas de terreno propiedad de la recurrente y su petición de que fueran declaradas como suelo urbano a tenor del artículo 78 de la Ley del Suelo, halla acorde con la prueba practicada de la que se deduce, inequívocamente, que los servicios de alumbrado público, conducción de agua potable, y evacuación de aguas residuales, no están instaladas en las parcelas de la demandante salvo el trazado de unos cables de conducción de energía eléctrica de alta tensión que no comporta la exigencia de que un terreno para ser calificado de urbano disponga de ese servicio dadas las características de esa conducción; careciendo de trascendencia la existencia en un sector colindante a dichas parcelas de los mentados servicios objeto del denominado Plan Parcial de la Zona Sur-Este, en el que se incluyeron los terrenos de la actora para ser urbanizados según ese Plan del que se separaron por voluntad de la actora; habiendo la Administración discernido que no incidían las dotaciones indicadas en el artículo 78 de la Ley del Suelo y calificado como urbanizable esas parcelas, en las que únicamente se constató una vía pública sin urbanizar en la parte que da frente a las mismas lo que no es suficiente para estimar que dadas las circunstancias fácticas existentes pueda ser calificado un terreno como urbano; sin que la colindancia a un suelo urbanizado o en vías de urbanización pueda entenderse como determinante para dicha calificación, toda vez que, como indica la demandada en esta instancia, de admitirse ese criterio podría extenderse la determinación como urbano a todo un término municipal, que debe calificarse como tal cuando conste de los servicios enumerados en el artículo 78 y ser declarado en las Normas Subsidiarias de Planeamiento en base a ese precepto si efectivamente posee las dotaciones adecuadas indicadas en ese precepto,. sin perjuicio de que a efectos de la Contribución Urbana se incluyan en ese tributo los terreros calificados urbanísticamente de suelo urbanizable artículo 4.º del Decreto de 12 de mayo de 1966 (RCL 1966994 y NDL 7621) modificado por el de 15 de octubre de 1976 (RCL 19762181 y ApNDL 1975-85, 3074).

SEGUNDO.- Por lo expuesto, y los propios fundamentos de la sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que se aprecia temeridad o mala fe al objeto de la imposición de constas según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Sentencia apelada)«PRIMERO.- Por el actor se cuestiona el acuerdo emitido por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, en 21 de septiembre de 1983, en cuya virtud se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación de Matadepera, y la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra dicho acto, interesando en la demanda articulada la declaración de ser contrarios al Ordenamiento Jurídico tales actos en el concreto aspecto en el que dicho instrumento urbanístico no clasifica como suelo urbano, la porción de terrenos del Plan Parcial Pla de Can Robert, de superficie aproximada 36.700 m², grafiada en el documento n.º 2 acompañado a la demanda, debiendo ser anulada la Revisión del Plan en este concreto aspecto y ordenando a la Comisión Provincial de Urbanismo que introduzca en los documentos normativos del Plan General de Matadepera, las modificaciones precisas para incorporar la citada porción al resto del suelo del Plan Parcial Pla de Can Robert que constituye suelo urbano en dicho Plan General revisado, y, subsidiariamente, caso de no atenderse los indicados pedimentos, declarar que la citada Revisión infringe el Ordenamiento Jurídico en el concreto aspecto relativo a las cuatro parcelas grafiadas en rojo en el documento n.º 2 acompañado a la demanda, las cuales deben ser incorporadas a aquél, en las mismas condiciones en que lo han sido los terrenos edificables del Plan Parcial Pla de Can Robert que constituye suelo urbano en dicho Plan General Revisado.

SEGUNDO.- Centrada la litis de la manera antes explicada, y precisados los pedimentos formulados por el recurrente, puede resumirse la temática suscitada del siguiente modo: A), aduce el actor que es promotor del Plan Parcial Pla de Can Robert, aprobado definitivamente en 1974, y dotado desde 1976, del correspondiente Proyecto de Urbanización, y hallándose en plena ejecución llegó a aprobarse el Plan Especial del Parque de Sant Lorenç de Munt y Serra de l’Obach, que, lógicamente, excluía de su ámbito la casi totalidad del perímetro del citado Plan Parcial, dotado de suficiente estructura urbanística para su clasificación como suelo urbano; B), pese a lo anterior, una parte del indicado Plan Parcial, sin duda por error, o por dificultades prácticas, quedó incluida en el ámbito del Plan Especial, cuando se trata en realidad de suelo urbano, al igual que el resto de los terrenos del referido Plan Parcial; C), puesta de manifiesto la anomalía en la fase de información pública del Plan Especial, parece que la Administración captó el problema, pero lo cierto es que en la aprobación definitiva del Plan Especial no se corrigió la anomalía mencionada y quedó parte del suelo del Plan Parcial, de naturaleza urbana, en el interior del Plan Especial; D), al tiempo se inició la Revisión del Plan General, insistiendo en la rectificación el hoy actor sin resultado, reseñando en la demanda y documento acompañado, el perímetro del terreno en cuestión, y fundado su pretensión, en esencia, en que la Revisión del Plan obliga a clasificar como urbanos los terrenos que según la Ley del Suelo (RCL 19761192 y ApNDL 1975-85, 13889) gozan de los servicios necesarios a dicho fin, como ocurre con los que nos ocupan y demuestra la prueba pericial practicada en autos, y F), en caso contrario se produce un agravio comparativo respecto a las porciones de terreno del Plan Parcial Pla de Can Robert que la Revisión cuestionada sí clasifica como suelo urbano.

TERCERO.- La Administración demandada opone al actor lo siguiente: A), introducción en la litis de cuestiones nuevas no instadas en el recurso de alzada, pues en éste se pide la clasificación del suelo como urbanizable; B), la revisión del planeamiento, en ejercicio del «ius variandi» que ostenta la Administración, es instrumento adecuado para alterar la clasificación del suelo, armonizando el interés general con los legítimos de los particulares a través de las pertinentes medidas compensatorias; C), la finalidad de tal alteración estriba en la conveniencia de proteger el medio ambiente y el paisaje; y D), una recta inteligencia del artículo 78 de la Ley del Suelo permite que un terreno, pese a contar con los servicios propios del suelo urbano, no se clasifique así, en aras a la defensa de otros valores.

CUARTO.- La decisión de la litis está en función de lo siguiente: 1.º, no puede hablarse de introducción de cuestión nueva en la litis, en los términos aducidos por la Administración demandada, porque analizando el recurso de alzada, cuya copia se acompañó al escrito de interposición del recurso, se observa que lo instado en fase administrativa no se aparta en lo esencial de lo que se postula en la litis; 2.º, ha de entenderse superada la polémica acerca de si un terreno debe reputarse suelo urbano por contar con los servicios señalados en el artículo 78 de la Ley del Suelo, y, por ende, el Plan está vinculado por la normativa legal, en el sentido de que debe ser clasificado como urbano el suelo que efectivamente cuente con tales servicios, o, por el contrario, para que pueda reputarse urbano no sólo ha de contar con dichos servicios, sino, además, el Plan lo ha de incluir en esta categoría, pues acogerse a este último criterio supondría dejar en manos de un simple criterio voluntarista la clasificación del suelo, y, por tanto, ha de proclamarse que si unos terrenos cuentan con todas las características determinadas por el citado artículo 78 de la Ley del Suelo, el planificador no es libre para clasificarlos a su arbitrio, pues viene obligado por la norma legal a reputarlo como suelo urbano, es decir, que prima la realidad física sobre cualquier otra; por tanto, como de la prueba pericial practicada en autos, se desprende inequívocamente que los terrenos cuestionados en la litis gozan de completa infraestructura urbanística conforme al mencionado artículo 78, ha de concluirse que debe prosperar el recurso y la demanda, porque el acto recurrido no es conforme a Derecho en este concreto punto; y 3.º, sin embargo, el Tribunal, por sí pese a contar tales terrenos con los servicios urbanísticos adecuados, presentaban algunas características específicas que explicaran la clasificación combatida, o con el fin de averiguar el motivo que determinó al planificador a no reputarlos suelo urbano, acordó la pertinente ampliación de prueba pericial para mejor proveer, y de su resultado se infiere que no existe motivo alguno tangible que autorice a excluir del suelo urbano el que nos ocupa, ni aparece cuál fuera la causa de que la Administración no clasificara como urbano dicho suelo, antes al contrario, en un Estudio redactado como resultado de la información pública practicada en su día, ya la Administración tuvo en cuenta el problema, hasta el punto que se dijo ser conveniente retirar un poco la línea del Parque, hasta que no afectase a ninguna de las parcelas que gozan de servicios urbanísticos.

QUINTO.- No existe mérito para una especial declaración sobre costas.»

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Tribunal Supremo)Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Se refieren las presentes actuaciones a la aprobación definitiva de un Plan General de Ordenación. Los recurrentes impugnaron la referida aprobación a fin de que se calificaran como suelo urbano unos determinados terrenos por tener los servicios urbanísticos exigidos para ello. La sentencia de instancia ha estimado procedente la referida calificación tras analizar las dos cuestiones planteadas en las actuaciones y que se reiteran en esta alzada. Es la primera de dichas cuestiones la de determinar si existe o no un desajuste entre lo solicitado en vía administrativa y lo pedido en esta vía judicial. La otra cuestión es la de decidir si para que un terreno constituya suelo urbano es suficiente que cuente con los servicios urbanísticos a que se refiere el artículo 78 de la Ley del Suelo, o es preciso además que se incluyan con el expresado carácter en el correspondiente Plan.

SEGUNDO.- Procede resolver las dos expresadas cuestiones en el mismo sentido en que lo han sido por la sentencia objeto de esta apelación. Con relación a la primera de las cuestiones referidas, planteada por entenderse que los recurrentes solicitaron en vía administrativa que los terrenos litigiosos debían ser calificados como suelo urbanizable mientras que en vía judicial interesaron que aquéllos fueran tenidos como suelo urbano, hay que tener en cuenta que, como hace notar la sentencia apelada, los términos del recurso de alzada autorizan a entender que lo solicitado en primer término por los interesados fue la calificación como urbanos de los terrenos litigiosos. En el cuerpo del escrito en el que se formalizó el expresado recurso se expresa, refiriéndose a las ordenaciones urbanísticas combatidas, que «infringen el terminante mandato del artículo 78 a) de la Ley del Suelo y 21 del Reglamento de Planeamiento (RCL 19781965 y ApNDL 1975-85, 13921), que obligan a clasificar como suelo urbano, todo el terreno al que ha llegado la infraestructura urbanística que señala el precepto legal, en ejecución de la ordenación aplicable». Y en el apartado 1 del Suplico del referido escrito se solicita, con relación a los terrenos litigiosos, «incorporar al suelo urbano del Pla de Can Robert…».

TERCERO.- La segunda de las cuestiones apuntadas en el precedente razonamiento ha sido ya examinada por esta Sala en anteriores resoluciones, cuyo criterio respecto al problema que ahora nos ocupa es el seguido por la Sala Territorial. En Sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1983 (RJ 19836860), 28 de febrero de 1984 (RJ 19841098), y 5 de junio de 1987 (RJ 19875925), este Tribunal tiene declarado que la inclusión o no por el Plan de unos terrenos como suelo urbano queda fuera de la esfera voluntarista de la Administración, es decir, que ésta se ha de limitar en este punto a contrastar la realidad física para declarar suelo urbano al que según la Ley reúne los caracteres necesarios para ello, sin que sea admisible la tesis de que para que los terrenos merezcan dicha calificación han de reunir tales requisitos y «además» que el Plan o Normas la incluyan con ese carácter en su regulación. Hace notar la Sala Territorial que los terrenos de que se trata tienen los servicios a que se refiere el artículo 78 a) de la Ley del Suelo, conclusión que no ha tratado de ser desvirtuada por la parte apelante.

CUARTO.- Por lo expuesto es visto que procede dictar un fallo confirmatorio del apelado, sin que sea de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas.

Considerandos de la sentencia apelada:

«CONSIDERANDO.- Que los tres recurrentes, propietarios de tres parcelas de terreno de 0,6265, 0,6265 y 0,7464 hectáreas respectivamente, y clasificadas como suelo urbano, en unión de otras once parcelas de particulares, por el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano del año 1972 del Municipio demandado, pretenden la nulidad del acuerdo de 10 de febrero de 1983 de la Consejería de Política Territorial e Infraestructura de la Junta de Andalucía mediante el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la Ciudad de Marchena, en el extremo referente a sus terrenos, en cuanto habían sido clasificados como suelo no urbanizable de protección especial destinado a parque municipal, por estimar en su demanda que la alteración carece de base legal, ya que reúnen los terrenos todos los requisitos que la Ley del Suelo (RCL 19761192 y ApNDL 1975-85, 13889) exige para el Suelo Urbano y además, esa alteración ha desconocido derechos adquiridos al amparo del Plan anterior, añadiendo en el escrito de conclusiones, que la vista de los acuerdos expropiatorios del Municipio demandado -9 de marzo de 1984 y 9 de noviembre de 1984- resulta evidente que la descalificación de los solares obedece al propósito de la Corporación de abonar como justiprecio un valor inferior al que los terrenos expropiados tienen.

CONSIDERANDO.- -Que efectivamente al haber interpuesto el recurso de alzada el 6 de abril de 1983 y el recurso contencioso-administrativo el 14 de mayo siguiente, éste se interpuso antes de haber transcurrido los tres meses que exige el art. 124.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708) para estimarlo desestimado y expedita esta vía jurisdiccional, pero ello no puede dar lugar a la inadmisibilidad alegada por la Abogacía del Estado, ya que al haberse producido la denegación presunta del recurso de alzada antes de formalizarse la demanda es de aplicación el principio básico de economía procesal, sancionado por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 26 de julio de 1983 (RTC 198369).

CONSIDERANDO.- -Que como bien dice la doctrina, conforme a jurisprudencia reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, los Planes Urbanísticos, no obstante su complejidad de contenido, merecen -como institución jurídica- la calificación de acto fuente de Derecho objetivo, es decir de normas jurídicas, y más precisamente, de normas con rango formal reglamentario, constituyendo el planeamiento urbanístico en su conjunto un auténtico sistema normativo gradual y coordinado de integración y desarrollo de la Ley del Suelo, particularizándola a supuestos especiales concretos, de forma que los Planes están subordinados a dicha Ley y no pueden rebasar los criterios mínimos inderogables de su ordenación. Según el artículo 70.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal «se desarrollarán, en todo caso, dentro de los límites señalados por esta Ley para los Planes de Ordenación», añadiendo el art. 91.1.b) del Reglamento de Planeamiento (RCL 19781965 y ApNDL 1975-85, 13921), que dichas Normas Subsidiarias, como la de autos, tendrán por objeto clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable, y en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable, y ordenando en el párrafo segundo del art. 93.1.3 b) que la delimitación del suelo urbano se practicará de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 78 de la Ley del suelo. Este precepto determina en su apartado a) que constituirán el suelo urbano los terrenos que consta de acceso rodado y de los elementos urbanísticos que indica, o los que estén comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie; si examinamos el plano 21 de Zonificación de las Normas impugnadas, así como las restantes que obran en el expediente, vemos que en los terrenos de autos concurren los dos requisitos para estimarse como urbanos, ya que por el Norte y Oeste colindan con vías públicas y por el Sur y Este con edificaciones del casco de población, contando con todos los servicios de agua potable, alcantarillado y luz eléctrica y rodeadas de edificaciones, por ello las Normas impugnadas debieron mantener la calificación del suelo urbano que les había otorgado el Proyecto de Delimitación del año 1972.

CONSIDERANDO.- -Que admitiendo como cierto que la zonificación de espacios libres puede nacer con abstracción de la calificación urbanística del suelo, resulta evidente que el mantenimiento de la calificación de los terrenos como urbanos no impedía su zonificación como parque municipal, y que su conversión en suelo no urbanizable de protección especial con destino a parque público implica, en primer lugar, una contradicción legal puesto que la protección especial es «en razón de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico» (art. 80.5 b) y con la transformación lo que se consigue es hacer desaparecer las condiciones naturales de los terrenos; y en segundo lugar, que al no ser posible la reparcelación institución necesaria para distribuir equitativamente los beneficios y cargas derivables del planeamiento (arts. 83.4, 87.1, 97.2 y 117.3) la única solución para llevar a cabo el destino propuesto es la expropiación de los terrenos como se está haciendo, lo que conlleva el que sólo puedan ser justipreciados con arreglo al valor inicial (arts. 104 y 107) y no con arreglo al valor urbanístico (arts. 105 y 108), lo que implica incurrir en desviación de poder ya que se han ejercitado potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico -art. 83.3 de la Ley Jurisdiccional (RCL 19561890 y NDL 18435)-, desviación teleológica claramente apreciable en el caso litigioso a diferencia del contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1983 (RJ 19833970); por todo lo cual procede acceder a la demanda en cuanto a la clasificación de los terrenos de los recurrentes; pero no en cuanto a su zonificación como parque público.

CONSIDERANDO.- -Que no es de estimar temeridad ni mala fe para hacer una declaración expresa sobre las costas causadas.»

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Tribunal Supremo)Aceptamos los considerandos de la sentencia apelada. Y,

PRIMERO.- Los motivos que fundamentan el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la anterior sentencia, no desvirtúan los atinados fundamentos en que ella se basa. La repulsa de la causa de inadmisibilidad, correctamente efectuada por el fallo de tal sentencia, tiene su debido apoyo en lo razonado por la misma en su 2.º Considerando, aceptado por este Tribunal; y a ello procede a agregar que los artículos 24.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 1975-85, 2875) y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 1975-85, 8375) no permitirían adoptar solución distinta a la impuesta también por el principio de la economía procesal, por cuanto se vulneraría el de la tutela efectiva que debemos dar los Tribunales si acogiendo la inadmisibilidad esgrimida en la instancia y reiterada aquí, declarásemos ahora la nulidad de todas las actuaciones judiciales para que se volvieran a empezar, cuando la voluntad desestimatoria de la Administración está claramente formada, como lo demuestra su propia postura en las dos instancias del proceso.

SEGUNDO.- La patente condición de suelo urbano de las parcelas en discusión, no solamente queda indudablemente acreditada por los elementos consignados en la sentencia apelada, sino también por la contundente prueba pericial practicada en la anterior instancia por perito designado por insaculación (folios 99, 106 y 107 de los autos); y estando legalmente impuesta por la realidad fáctica la calificación del suelo urbano según la reiterada doctrina de este Tribunal de las que son ejemplo las Sentencias de 23 de marzo de 1982 (RJ 19822327), 8 de marzo de 1983 (RJ 19831385), 19 de julio de 1985 (RJ 19855951) y 22 y 26 de mayo de 1986 (RJ 19863604 y RJ 19864457), y probada cumplidamente en el caso la realidad física de suelo urbano de los terrenos cuestionados, resulta manifiesta la pertenencia de su calificación como tal como ha resuelto la sentencia impugnada.

TERCERO.- Debe ratificarse también la conclusión de desviación de poder que delata el penúltimo de los fundamentos de la sentencia apelada, apreciada por el ejercicio, en apariencia legal de potestades administrativas con fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico -artículos 106.1 de la Constitución, 8 de la Ley Orgánica de nuestro Poder, 48.1 y 115.1 de la de Procedimiento Administrativo, 83.3 de la Jurisdiccional y 6.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 y NDL 22516)-; procediendo también por ello confirmar la sentencia recurrida y rechazar todos los motivos de la apelación formulada por la JUNTA DE ANDALUCIA, única recurrente en esta segunda instancia.

CUARTO.- No hay motivos procesales que justifiquen la imposición de costas de esta apelación según los criterios del artículo 131.1 de la Ley de nuestra jurisdicción.

En Zaragoza a 7/2/2001

En nombre de S.M. EL REY

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el recurso contencioso administrativo seguido entre D. JOSE MARIA B. F. como demandante, representado por el PROCURADOR SR. S. P. y asistido del Letrado Sr. Z. y como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA representado por el PROCURADOR SR. A. y asistido por el LETRADO SR. H., de cuantía indeterminada.

Es objeto de impugnación la resolución de fecha 15 de octubre de 1996 dictada por el Ayuntamiento Pleno de la Almunia de Doña Godina por la que se desestima la petición de D. José María B. F. de clasificar como urbano, mediante modificación puntual del Plan General, un suelo sito en el Barrio de San Sebastián, por los considerandos que constan y teniendo en cuenta su solicitud para ser incluida en la revisión-adaptación del Plan General.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución arriba indicada.

SEGUNDO Previa la admisión a trámite del recurso, publicación de su interposición y recepción del expediente administrativo, se presentó la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se anule la resolución impugnada, declarando el derecho del recurrente a que se le reconozca la condición de Suelo Urbano de los terrenos de su propiedad sitos en el Camino de las Cabilas frente al Barrio de San Sebastián, de la Almunia de Doña Godina, al contar con los servicios urbanísticos básicos, debiendo adoptarse en consecuencia Acuerdo de aprobación inicial, por parte del Ayuntamiento de la Almunia de dicha propuesta de Modificación del Plan General y continuando adelante la tramitación administrativa de la misma por los cauces legales establecidos hasta adoptarse en su día Acuerdo de aprobación definitiva por el Organo Competente de la Diputación General de Aragón; que se reconozca igualmente la responsabilidad patrimonial administrativa por los perjuicios causados por la Corporación Municipal, al haber incurrido en desviación de poder en su actuación y por haber adoptado un acto ilegal, al no reconocer a los terrenos en cuestión la condición de Suelo urbano sin motivación suficiente y en contra del criterio de los Informes Técnicos y Jurídicos emitidos a largo de la tramitación del expediente administrativo todo ello con imposición de costas a la parte demandada, si se opusiere con temeridad o mala fe a tales pretensiones.

TERCERO La administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma y solicitó su desestimación por ser conforme a derecho la resolución recurrida.

CUARTO Recibido el procedimiento a prueba se acordó practicar la propuesta y declarada pertinente con el resultado que obra en autos.

QUINTO No acordada la celebración de vista se dispuso que las partes presentaran conclusiones, insistiendo las partes en sus alegaciones y peticiones, quedando el recurso pendiente de señalamiento.

SEXTO Constituida Sección Tercera (de refuerzo) integrada, en régimen de comisión de servicios sin relevación de funciones, por los Magistrados designados por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de once de octubre del año 2000, y asignando el conocimiento del presente recurso a la expresada sección, se señaló día para votación y Fallo, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Daniel Diego Diago.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Con fecha 9 de agosto de 1993 el Ayuntamiento de la Almunia estudió propuestas de modificación del Plan General de Ordenación Urbana. Con fecha 9/11/1993 el recurrente Sr. B. presentó escrito ante el Ayuntamiento de la Almunia de Doña Godina exponiendo ser propietario de terrenos ubicados en el Camino de las Cabilas, de superficie seis hectáreas, longitud de 320 metros lineales, frente al Barrio de San Sebastián, que dispone de los servicios urbanísticos básicos, cuales son suministro de agua, vertido alumbrado público y acceso rodado sin pavimentar, y que el área se encuentra consolidada. Solicitaba la ampliación de la Unidad de Actuación UA 1 de modo que se incluyan los terrenos citados, considerándolos con la clasificación de suelo urbano, sujeto a las condiciones urbanísticas que procedan según el Planeamiento Vigente en el Municipio. El aparejador municipal informó el 18/11/1994 en sentido favorable a la declaración del terreno como solar, recomendando traslado al Departamento de Ordenación del Territorio de la DGA, la cual emitió su informe el 21/2/1994 en el sentido de ser ajustada a derecho la concesión de la clasificación como suelo urbano del terreno, siendo preciso que la modificación del Plan General se realice por iniciativa de la Corporación y no por el particular. En fecha febrero de 1995 consta Documento de Modificaciones puntuales al Plan General de Ordenación Urbana de la Almunia afirmándose que debe incluirse como suelo urbano, si bien es preciso incluirlo en una unidad de actuación y determinar los viales transversales que propician manzanas lógicas y no hipotequen el futuro desarrollo de la zona, permitiendo establecer una trama urbana en los terrenos interiores. En fecha 2/3/1995 la Comisión Informativa de Urbanismo adoptó el siguiente dictamen proponiendo al Ayuntamiento Pleno Aprobación inicial de la Modificación Puntual del PGMOU distingue entre las que cabe introducir vía modificación Puntual y las que sólo cabe introducir vía revisión del Pan General y estima que la del recurrente parece lógico aceptarla como modificación puntual y tras someterse a votación propone al Ayuntamiento que adopte el acuerdo de aprobar inicialmente las Modificaciones Puntuales del Plan General Municipal de Ordenación Urbana incorporando al suelo urbano una banda de edificación de 18 metros de profundidad en los terrenos del recurrente, debiendo desarrollarse a través de la UE – 1 para posibilitar las calles que se proponen como futuro enlace con la trama urbana de la Almunia. El Ayuntamiento Pleno, en sesión de 3/4/1995 acordó estimar algunas de las modificaciones puntuales del PGOU y desestimar otras, entre ellas la del recurrente, aludiendo a que deben ser objeto de revisión del Plan y no de modificación (algunos de los intervinientes se refirieron a no estar de acuerdo a recalificaciones sin cesiones). La resolución fue no admitir a trámite de modificación puntual la petición del Sr. B. y dejarlo para una próxima revisión del Plan General. Con fecha 14/6/1995 el Sr. B. solicitó la revocación de la anterior resolución, informando el aparejador municipal en el sentido de ser procedente la alegación; el informe jurídico del Secretario del Ayuntamiento informa en el sentido de la procedencia de la calificación como suelo urbano pero de la improcedencia de la revocación pretendida. Con fecha 9/11/1995 el Sr. B. presentó escrito manifestando que el día 14/6/1995 presentó alegación dentro del período de información pública al que se habían sometido expedientes de modificación del PGOU, atendida la denegación de la recalificación, sin haber obtenido respuesta. El cinco de febrero de 1996 la Comisión de Urbanismo propone la aprobación provisional de modificación puntual del Plan General con nueva denegación de la petición del recurrente. El 4/3/1996 el Pleno Municipal aprueba provisionalmente la modificación puntual del PGOU sin alteración alguna respecto de la inicial aprobada. La Comisión Provincial de Ordenación del territorio de Zaragoza de la DGA acordó el 31/5/1996 atendidos defectos formales, devolver el expediente de modificaciones puntuales del PGOU para aprobación inicial de planos y demás documentos exigibles, exposición pública por plazo de un mes, certificado de alegaciones presentadas durante el período de información pública, aprobación provisional por el Pleno. Con fecha 1/198/1996 y 2/198/1996 el recurrente presenta nuevo escrito solicitando que se tramite como modificación puntual y se conceda la aprobación inicial juntamente con otros expedientes en trámite de resolución; aportando avance de ordenación con breve memoria advertía la exigencia de responsabilidad patrimonial administrativa y responsabilidad personal. Se reiteran los informes técnicos y jurídicos favorables. La Comisión informativa de Urbanismo propone que la petición es más propia de una revisión que de una modificación puntual del Plan general, solicitando que se tenga en cuenta la solicitud para ser incluida en la revisión-adaptación del Plan General ya iniciada. Con fecha 15 de octubre de 1996 el Pleno resuelve conforme a la propuesta.

SEGUNDO La pretensión del actor no es otra, desde 1993, que lograr el reconocimiento de la condición legal de suelo urbano de determinados terrenos de su propiedad que cuentan con los servicios urbanísticos básicos (suministro de agua, vertido, alumbrado público y acceso rodado), tratándose además de un área consolidada residencialmente. Opone el Ayuntamiento que no niega ni cuestiona que los terrenos cuenten con los servicios urbanísticos propios, ni se opone a la recalificación solicitada, sino que por motivos de oportunidad estima que la recalificación debe tener lugar no vía modificación puntual del Plan General sino vía revisión del Plan General.

Al relato de hechos expuesto anteriormente debe añadirse que en fecha 2/10/1997 se informa por el Ayuntamiento de la Almunia que a dicha fecha no se ha aprobado inicialmente por la Corporación Municipal la Revisión del Plan General de ordenación Urbana.

TERCERO El art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, titulado ” Suelo urbano en municipios con planeamiento” establece que constituirán el suelo urbano: a) Los terrenos a los que el planeamiento general incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir. También se considerarán urbanos los terrenos que tengan su ordenación consolidada por ocupar la edificación al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el planeamiento general establezca b) Los que en ejecución del planeamiento lleguen a disponer efectivamente de los mismos elementos de urbanización a que se refiere el párrafo anterior. Como reiteradamente interpreta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el legislador ha seguido el único criterio posible para definir el suelo urbano, cual es el material o de hecho: es jurídicamente suelo urbano el que realmente así lo sea. Se habla del carácter estrictamente reglado de esta clase de suelo, de suerte que la Administración queda vinculada por la realidad y ha de considerar como urbanos los terrenos que así lo sean reflejándolo en la clasificación de los mismos. Afirma la sent. del TS de 30/1/1991 (RJ 1991, 615) “que la inclusión o no por el plan de unos terrenos como suelo urbano queda fuera de la esfera voluntarista de la Administración, que se ha de limitar a contrastar la realidad física para declarar como suelo urbano el que, según ley reúna los caracteres necesarios para ello, sin que sea admisible la postura de que para merecer esa calificación han de reunir tales requisitos y además que el plan los incluya con ese carácter en sus determinaciones “. El recurrente ha intentado insistentemente obtener el reconocimiento en el planeamiento de la calificación como suelo urbano de determinada propiedad, aprovechando expediente de modificaciones puntuales del Plan General de Ordenación Urbana. Lo ha intentado tan insistentemente desde 1993 como ineficazmente por la interpretación del Ayuntamiento que determina desconocer la pretensión del recurrente, contrariando incluso los dictámenes de sus órganos técnicos y jurídicos. En el proceso judicial viene a reconocer que tal suelo reúne las exigencias del art. 10 para su calificación como Urbano, pero insiste en no formalizar el reconocimiento por el motivo de oportunidad de dejar la recalificación, en lugar de para modificación del PGOU, para revisión del PGOU, lo cual ha supuesto en la práctica denegar al actor el reconocimiento como suelo urbano del que tenía tal condición por cumplir los imperativos legales, desaprovechando la posibilidad de reconocimiento vía modificación del Plan y demorándolo a futura revisión del Plan, que avanzado las tramitación del recurso no había tenido lugar sin que dicho criterio interpretativo esté justificado, por cuanto según el art. 126.4 se entiende por revisión del planeamiento general la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de su capacidad. La revisión podrá determinar la sustitución del instrumento de planeamiento existente y el 126.5 que en los demás supuestos, la alteración de las determinaciones del Plan se considerará como modificación del mismo, aun cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo, o impongan la procedencia de revisar la programación del Plan General. En definitiva no existe motivo para denegar la petición del recurrente de que en la modificación puntual del PGOU se incluyera la calificación como urbano del suelo de su propiedad, por lo que debe prosperar el recurso.

CUARTO No sólo pretende el recurrente el reconocimiento de determinada calificación urbanística para su suelo, sino el reconocimiento de la existencia de responsabilidad patrimonial por desviación de poder e ilegalidad de su acuerdo. Dicha petición de responsabilidad ya la anunció en su escrito de 18/198/1996 en el que insistía en la petición de modificación puntual del PGOU, clasificando como urbano el suelo de su propiedad sito en Camino de las Cabilas junto al Barrio de San Sebastián. En este sentido el recurrente no ha desplegado actividad alegatoria o probatoria tendente a acreditar cuales han sido los daños y perjuicios derivados de la resolución administrativa impugnada, no acreditando daño real y sí sólo refiriéndose a la posibilidad o intención futura de edificación refiriéndose por tanto a posible daño potencial que no justifica su pretensión, atendida la restrictiva interpretación jurisprudencial de los supuestos indemnizatorios en el ámbito urbanístico.

QUINTO De conformidad con lo establecido en el art. 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27/12/1956 (RCL 1956, 1890 y NDL 18435) y no concurriendo mala fe o temeridad no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de costas.

Vistas las disposiciones legales señaladas y demás de general y pertinente aplicación, y con base en los precedentes fundamentos de derecho, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por JOSE MARIA B. F. contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia dictada por AYUNTAMIENTO DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, la cual anulamos por no ser conforme al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del recurrente a que se le reconozca, conforme solicitó en vía administrativa, la condición de Suelo Urbano de los terrenos de su propiedad sitos en el Camino de las Cabilas, frente al Barrio de San Sebastián, de la Almunia de Doña Godina al contar con los servicios urbanísticos básicos, debiendo adoptarse en consecuencia, por parte del Ayuntamiento de la Almunia Acuerdo de aprobación inicial, de dicha propuesta de Modificación del Plan General y continuando adelante la tramitación administrativa de la misma por los cauces legales establecidos hasta adoptarse en su día Acuerdo de Aprobación Definitiva por el Organo Competente de la Diputación General de Aragón. No se hace especial pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Dª. Natividad Rapún Gimeno, D. Luis A. Gil Nogueras y D. Manuel Daniel Diego Diana.

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Recuerda que lo importante en estos casos (y prácticamente en todos) no es decir simplemente las cosas que están mal y significar las deficiencias, sino aportar una solución y ofrecer propuestas de ordenación alternativas, como la inclusión de su parcela dentro de parcela residencial (en caso de vivienda) o la redelimitación del ámbito, comprometiéndote a abonar los gastos de urbanización en régimen de obras ordinarias, pero excluyéndote de las obligaciones de cesión de suelo y aprovechamiento urbanístico.

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