El propio expediente administrativo.

Tanto en la Denuncia, como en la Orden de Legalización, se suele hacer referencia al Informe o Acta de Inspección que ha levantado el funcionario, inspector o policía local en relación con la ejecución de las obras. Dado que los expedientes se suelen iniciar con posterioridad a las visitas y actas de inspección, la fecha de dichas actas o denuncias es el primer elemento que debemos tener en cuenta a efectos probatorios.

Proyecto de Obra o Actividad.

Dado que las obras se realizan sin licencia, en la mayoría de los casos, no existe Proyecto realizado ni visado por técnico alguno. Si se hubiera realizado con Proyecto, aunque el mismo no se hubiera presentado ante el Ayuntamiento para obtener Licencia, la fecha de firma del Proyecto es también indicativa de la fecha aproximada de la ejecución de la obra.

Presupuestos, facturas, albaranes, recibís, etc.

Documentos de pago que se disponga de las empresas o personas que hayan participado de la ejecución de la obra; si la obra la habéis ejecutado por vuestra cuenta, pues los pagos que hayáis realizado de los materiales de obra, por ejemplo.

Ortofotos e imágenes satélite.

En los casos que el plazo de prescripción haya transcurrido considerablemente, la existencia de la construcción, instalación o edificación puede apreciarse a través de los servidores de imágenes satélite y ortofotografía. Dichas imágenes tienen una fecha de vuelo, que suele indicar el mes y el año del mismo. En España, se han unificado los servicios cartográficos en el PNOA. El mejor mashup que unifica todos los servicios cartográficos, más Catastro, y sobre la base de Google Maps, es www.goolzoom.com.

Acta notarial de manifestaciones.

Consiste en una declaración testifical de varias personas (mínimo 2) que sencillamente declaran tener constancia de las obras en una fecha determinada  (para no comprometer a dichas personas y para garantizar la veracidad de su testimonio, no se indica una fecha exacta, sino simplemente se indica “entre los meses de septiembre y octubre”, declaración con la que se puedan sentir cómodos). La declaración consiste en dos párrafos.  Los requisitos que deben reunir las personas que presten la declaración testifical son: que sean vecinos o próximos al lugar de las obras (por ejemplo, si las obras se han realizado en un piso, pues los vecinos del mismo portal; si se ha ejecutado una obra en suelo no urbanizable, los dueños de los predios colindantes). Aquí os dejamos un modelo de acta notarial de manifestaciones. Es conveniente que las declaraciones testificales se hagan ante Notario y no ante el Ayuntamiento. En la Notaría, simplemente firman una declaración, mientras que ante el funcionario del Ayuntamiento, aunque estén manifestando hechos ciertos, les pueden formular preguntas o cuestiones que le incomoden, así que siempre es preferible conocer de antemano el término de la declaración y proceder simplemente a su ratificación.

Medios de prueba de prescripción de la infracción y de la acción restitutoria is a post from: Abogado Urbanismo

Infracciones urbanísticas. Prescripción. is a post from: Abogado Urbanismo

En Santa Cruz de Tenerife, a once de diciembre de dos mil.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de esta Capital, integrada por los Sres. Magistrados antes expresados, el presente recurso de apelación núm. 46/2000, interpuesto por don Reinhard H. K., representado y dirigido, por el Letrado don Mario M. C., como parte apelante-recurrente, siendo parte apelada-recurrida el Ayuntamiento de El Paso, representado por la Procuradora doña Montserrat P. G., frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de esta Capital, en los autos 128/1999, versando sobre obras ilegales en suelo rústico calificado después como Parque Natural, de cuantía indeterminada, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Acevedo y Campos, se ha dictado, en nombre de SM el Rey, la presente sentencia con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que según consta en autos, se interpuso recurso contencioso-administrativo por don Reinhard H. K. ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de esta capital, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de El Paso y dictada sentencia el día 13 de enero de 2000, por el Juzgado de referencia, con el siguiente fallo: «Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulo parcialmente el acto impugnado por ser contrario a Derecho, declarando los siguientes pronunciamientos:

a) Que ha prescrito la infracción administrativa cometida al momento de la terminación de la obra.

b) Que no está sujeta a límite personal la potestad de la Administración urbanística para la restauración de la realidad física alterada por la vivienda del actor construida sin licencia en suelo rústico desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 12/1994, de 19 de diciembre (RCL 1995, 345 y LCAN 1994, 321), de Espacios Naturales de Canarias.

c) Sin expresa imposición de costas».

SEGUNDO Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de la votación y fallo para el día 20 de noviembre de 2000.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Aunque la Administración, al oponerse al recurso de apelación, haya cuestionado la admisibilidad del mismo por razón de la cuantía con base en lo prevenido en el art. 81.1 a) de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), en relación con el art. 40 de igual Ley, no procede declarar la inadmisibilidad de tal recurso, habida cuenta que si la referida Administración no denunció en el escrito de contestación a la demanda la falta de fijación por el actor de la cuantía del recurso, ni la inactividad del órgano jurisdiccional a efectos del requerimiento al demandante para que determinara aquélla (art. 40.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional), es evidente que se dio por conforme con la indeterminación de la cuantía del litigio y no puede en esta alzada pretender una limitación cuantitativa del recurso a los efectos de evitar la apelación.

SEGUNDO Constituido el acto objeto de recurso por el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de El Paso, de 18 de noviembre de 1998, que denegó la declaración de prescripción de las infracciones urbanísticas solicitada por el actor, referidas a una construcción destinada a vivienda unifamiliar, sita en Cuesta La Juliana, Casañas (Tacande), por encontrarse en el Espacio protegido «Parque natural Cumbre Vieja», se impone como preámbulo indicar, acorde con una reiterada doctrina jurisprudencial, que siendo el sometimiento a la previa licencia de obras requerido por el art. 242.1 de la Ley sobre Régimen del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) uno de los medios de intervención administrativa, deriva de ello que en los casos en que los actos de edificación o uso del suelo que se relacionan en los arts. 178 de la Ley del Suelo de 1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889) y 4 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo (RCL 1990, 1234 y LCAN 1990, 75), de Disciplina Urbanística y Territorial, se efectúen sin el previo control que constituye la licencia o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, el ordenamiento jurídico debe reaccionar de dos formas: una, inmediata, de suspensión de las obras y restablecimiento del orden jurídico perturbado mediante la legalización de aquéllas con la correspondiente licencia si procede o, en su caso, ajustándolas a tal licencia (arts. 184 de la Ley del Suelo de 1976 y 21.1 y 24.1 de la Ley Territorial 7/1990, de 14 de mayo), o mediante la demolición, cuando no proceda la licencia con arreglo a las normas urbanísticas aplicables, no se solicite en plazo o bien las obras no se acomoden a las condiciones previstas en aquélla (arts. 185.2 de la Ley del Suelo de 1976 y 24.2 de la Ley Territorial 7/1990); y otra, que no aparece con este carácter de inmediatividad, de sancionar el ilícito administrativo imponiendo las correspondientes sanciones a los responsables (arts. 225 de la Ley del Suelo de 1976 y 51.1.2, 52 y 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística [RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922]).

TERCERO En función de las medidas de intervención administrativa que han quedado indicadas, cabe afirmar que así como el hecho de que la edificación ejecutada por el actor en suelo rústico sin las preceptivas licencias, no facultaba a la Administración, al haber estado aquélla totalmente acabada desde finales del año 1993, para incoar expediente de infracción urbanística por vulneración de la Ley 12/1994, de 19 de diciembre (RCL 1995, 345 y LCAN 1994, 321), de Espacios Naturales de Canarias, ya que al no haber entrado en vigor esta normativa hasta el 25 de diciembre de 1994, mal podía hablarse de infracción de dicha Ley Territorial en un momento (finales de 1993) en que ésta todavía no había cobrado existencia, traduciéndose ello en que tanto durante la fase de realización del edificio como al tiempo de su terminación fuera imposible imputar al recurrente una ilícita ejecución de obra por el motivo de estar asentada sobre un terreno que entonces no estaba calificado como espacio natural protegido, lo cierto es, sin embargo, que la falta de quebranto de la citada Ley 12/1994, de 19 de diciembre, y la consiguiente imposibilidad de instruir expediente por inobservancia de tal normativa, no constituyeron obstáculo para que permaneciera intacta la facultad de la Administración de reaccionar ante cualquier irregularidad urbanística que pudiera producirse, restableciendo en todo instante o dentro de término legal, según los casos, el orden jurídico perturbado mediante la adopción de las medidas de protección de la legalidad, o sea, instando la legalización de la obra si procediere, o la demolición, cuando no procediera la licencia con arreglo a las normas urbanísticas aplicables, por lo que sobrevenida un año después del total acabado de la obra la circunstancia de haber quedado comprendida, esta última, por imperio de la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, dentro de un espacio natural protegido (Parque Natural de Cumbre Vieja), tenía la Administración, en uso de sus atribuciones para restablecer la legalidad urbanística, el deber de imponer la restitución de la realidad biofísica alterada, al así permitirlo los arts. 28 y 26.4 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial, y no haber al efecto limitación de plazo como consecuencia de ubicarse la edificación en espacio natural protegido, pues dada la incompatibilidad de la obra con las características de un paraje de tal naturaleza, no podía sustraerse aquélla a una intervención administrativa encaminada a preservar la legalidad urbanística en el citado espacio natural y que podía hacerse efectiva en todo momento con relación al supuesto aquí contemplado, vedándose así la prescripción de dicha acción protectora de la Administración, sin perjuicio de que no hubiera en origen infracción de la Ley 12/1994, de 14 de diciembre.

CUARTO Aunque la Administración, al adherirse a la apelación, postula que sea denegada la prescripción de la infracción urbanística consistente en haber edificado el demandante una vivienda unifamiliar en suelo rústico sin las correspondientes autorizaciones, pretensión con la que no se mostró conforme la sentencia de instancia, hay que compartir, no obstante, el criterio sostenido en orden a este extremo por la resolución apelada, habida cuenta que transcurridos más de cuatro años desde la total terminación de la obra sin que la Administración pusiera en práctica los medios establecidos en el art. 26 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial, quedó prescrita la infracción urbanística de construcción en suelo rústico sin las pertinentes licencias, todo ello al margen de la virtualidad de las medidas protectoras ejercitadas por la Administración para la preservación del espacio natural protegido en que se localiza el edificio del recurrente.

QUINTO De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741), han de imponerse al actor-recurrente las costas de esta apelación.

FALLAMOS
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Reinhard H. K., así como la adhesión formulada por el Ayuntamiento de El Paso, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, de 13 de enero de 2000, la cual confirmamos, con expresa imposición al actor de las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Oviedo, a veinte de julio de dos mil.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 559 de 1997, interpuesto por don Angel M. C., representado por el Procurador don Jesús V. T., y dirigido por el Letrado don Arturo S. C., contra el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador don Luis A. F., y dirigido por el Letrado don Higinio S. M., versando el recurso sobre Demolición de cierre de terraza; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Interpuesto el presente recurso, una vez publicado el anuncio preceptivo en el BOE de la Provincia y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma, haciendo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que se declare nulo el acuerdo impugnado y, en consecuencia, que no existe obligación de demolición alguna, ni de solicitar y obtener la legalización de las obras de cierre de la terraza, controvertidas, ni ha lugar a imposición de sanción alguna con motivo de las repetidas obras, con imposición de costas al Ayuntamiento de Gijón, si se opusiera. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, haciendo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dar por reproducidas. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO Por Auto de 24 de septiembre de 1998 se abrió el recurso a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de julio pasado, en que la misma tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de don Angel M. C., la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 3 de febrero de 1997, que desestimando el recurso de reposición formulado, resuelve entre otros extremos, mantener la orden de derribo ordenada en la resolución de 24 de febrero de 1993, y conceder al efecto un plazo de un mes contado a partir del día siguiente al recibo de la notificación, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

SEGUNDO La parte actora basa su impugnación, en esencia, y al igual que hizo en la vía administrativa, en que no procede la orden de demolición toda vez que ha prescrito la infracción, razonando sobre el alcance de lo dispuesto en los artículos 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889), y de los artículos 242 y 261 del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) sin perjuicio de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de marzo de 1997 (RTC 1997, 61), así como el mismo artículo 21 de la Ley 3/1987, de Disciplina Urbanística del Principado de Asturias (RCL 1997, 1251 y LPAS 1987, 1211) y concordantes, y la jurisprudencia que deja acotada; a lo que se opone el Ayuntamiento demandado sosteniendo que la actuación administrativa tiene su amparo en el artículo 185 de la Ley del Suelo de 1976, no siendo indiferente la fecha en que el Ayuntamiento tiene conocimiento de las obras, teniendo el acuerdo de derribo un contenido real que afecta al titular del bien en cada momento, y que, en definitiva, tratándose de obras hechas en el interior de un patio de manzana resulta inequívoca la naturaleza clandestina de las mismas, y al no constar que con anterioridad a la fecha en que fue iniciado el expediente la Administración pudo haber tenido conocimiento de dichas obras, el inicio del plazo de prescripción ha de computarse a partir de ese conocimiento.

TERCERO A la vista del planteamiento de la litis y del contenido de la resolución impugnada, se impone recordar la doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2087] y las en ella citadas) que distingue, por una parte, la restauración del orden urbanístico mediante las medidas previstas en los artículos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo de 9 de abril de 1976, y, por otra, la imposición de sanciones a los responsables de las infracciones urbanísticas cometidas, de acuerdo con el artículo 228 del mismo Texto Refundido, lo que puede llevarse a cabo en un solo expediente o en expedientes separados, lo que hace inadecuado hablar, en principio, en ambos casos de prescripción, sino, en el primero, de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto temporal habilitante de la reacción municipal, por supeditarse ésta a que las obras estén en curso de realización o no hayan transcurrido desde su terminación cuatro años o uno, según resulte aplicable o no el Real Decreto-ley 16/1981, de 15 de octubre (RCL 1981, 2519 y ApNDL 13944), y en el segundo caso, de prescripción, por no incoarse el expediente o estar paralizado por los cuatro años o el año que resulten aplicables en razón de lo establecido en dicho Real Decreto-ley.

CUARTO Proyectando la anterior doctrina sobre el supuesto planteado es claro que no nos hallamos ante un procedimiento sancionador con motivo de una infracción urbanística, que precisamente se resuelve incoar al punto cinco de la resolución impugnada, por lo que los argumentos del Ayuntamiento sobre dicho aspecto debe decaer, sino ante un supuesto de restauración del orden urbanístico mediante las medidas previstas en los artículos 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1976, que contempla el artículo 10 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, Reguladora de la Disciplina Urbanística del Principado de Asturias, bajo el título II, de la protección y defensa de la legalidad urbanística, que en su punto cuarto para el caso concreto de que no pudiera ser concedida la legalización por incompatibilidad con la ordenación urbanística, remite a lo previsto en el Título III cuya rúbrica es, precisamente, de la restauración de la realidad física alterada o transformada, y que la resolución impugnada concreta en la orden de derribo, plazo para llevarla a efecto y apercibimiento de ejecución subsidiaria, por lo que no cabe duda que se está ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística cuyo presupuesto temporal habilitante, plazo de caducidad, es el de cuatro, contados en el presente caso desde la terminación total de las obras ejecutadas sin licencia (artículo 185 de la Ley del Suelo de 1976 y artículo 10.1 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, del Principado de Asturias).

QUINTO Pues bien, toda la prueba practicada, Actas de la Junta de Propietarios, pericial y testifical, sitúan el cierre y cubrición de la terraza cuestionada en fecha anterior a 1986, con toda certeza, siendo la primera reacción del Ayuntamiento en 1992, por lo que es evidente que la acción dirigida a la restauración del orden urbanístico había caducado, impidiendo la reacción municipal que se plasma en la resolución que ordena el derribo, que por todo lo razonado ha de declararse nula sin necesidad de examinar otras cuestiones, si bien procede mantener lo resuelto en el punto quinto respecto a incoar expediente sancionador por la infracción cometida, pues se trata de un acto en sí mismo no impugnable, que se ha de desarrollar en otro procedimiento en que la acción está sometida a plazo de prescripción y no de caducidad, y sobre lo que no se ha pronunciado, o al menos no consta en lo actuado en el presente procedimiento, la Administración, y, en consecuencia, no cabe una decisión sobre un extremo como es la sanción a que se alude, que aún no se ha impuesto.

SEXTO No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 [RCL 1956, 1890 y NDL 18435] (disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 1998, 1741], Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de don Angel M. C., contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón de fecha 3 de febrero de 1997 (expediente 153/1992), en el que ha sido parte el Ayuntamiento demandado, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho con excepción del contenido del punto quinto de la misma. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

La que firman sus componentes en el lugar y fecha expresados.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública, asistido de mí, Secretario, en el día de su fecha. Doy fe.

En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 942/1994, interpuesto por doña Carmen B. A., defendida y representada por la Letrada doña Ana María R. B., contra resolución del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 24 de febrero de 1994, Junta Municipal de Usera, Expte. 113/1993/1605 MAD/FP. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Procuradora doña Cayetana Z. L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 23 de mayo de 1996, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba.

SEGUNDO Que asimismo se confirió traslado a la Procuradora doña Cayetana Z. L., para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 26 de septiembre de 1996, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO Que, por Auto de fecha 12 de diciembre de 1996, se acordó haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso, practicándose las que la Sala consideró pertinentes. Y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de mayo de 2000, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

Vistos.-Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Francisca María Rosas Carrión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se impugna en este proceso el decreto de 24-2-1994, del Ilmo. Sr. Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Usera, del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, por el que se desestimó el recurso administrativo formulado contra el decreto de 25-11-1993 que, con invocación de los artículos 248 y 249 del TRLS (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) y 21 de la Ley Territorial 4/1984 (RCL 1984, 957 y LCM 1984, 577), requirió a la recurrente para que en un plazo de dos meses solicitara la licencia que amparase las obras que habían sido ejecutadas sin ella en el edificio núm. … de la calle Doctor Sanchís Banús, de esta ciudad, consistentes en construcción de un saneamiento en el patio de la vivienda, con advertencia de demolición, y, en su caso, de ejecución sustitutoria y de incoación del correspondiente expediente sancionador.

La recurrente alega en la demanda la prescripción de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, al haberse construido el saneamiento en el año 1981 y haber tenido conocimiento del mismo la Administración demandada en el citado año 1981, a través de una inspección girada al local, para el que, de haber carecido de servicios, no se habría concedido licencia de actividad en el año indicado. Frente a tales alegaciones opone la demandada la falta de pruebas de la antigüedad de las obras así como la imprescriptibilidad de la acción ejercitada por la Administración, frente a la que debía dilucidarse la cuestión en el expediente de concesión de la licencia de obras cuya solicitud se requirió.

SEGUNDO El requerimiento para la legalización de unas obras efectuadas sin licencia no prejuzga la legalidad de las obras realizadas y en tal sentido es un acto de trámite en relación con el definitivo de otorgamiento o denegación de la licencia solicitada; sin embargo es presupuesto para que ese mecanismo se ponga en marcha que no hubieran transcurrido más de cuatro años desde la terminación de las obras en cuestión, o, en su caso, desde que la acción pudiera ser ejercitada, porque independientemente de que procediera o no la licencia, el Ayuntamiento sólo puede verificar la conformidad de las obras ejecutadas con la legalidad urbanística aplicable si no hubiera transcurrido el citado plazo; por tanto, en este supuesto, es claro que la recurrente debe plantear la cuestión de la prescripción frente a la orden de legalización.

TERCERO En cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de la legalidad infringida por obras ejecutadas en patios de viviendas o de manzanas, conviene recordar la doctrina expresada en lasSSTS de 21-1-1987 (RJ 1987, 1799), 16-2-1987 (RJ 1987, 3190), 9-7-1991 (RJ 1991, 6331)y 15-12-1998, entre otras, conforme a las que «los espacios libres a que se refieren los arts. 188TR de la Ley del Suelo (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889)(y también los 40, 41 y 94Rgto. de Disciplina Urbanística de 23 junio 1978 [RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922]) -y 85.1 de la Ley Territorial 4/1984- en los que no tiene aplicación la limitación de plazo que establece el art. 185 para actuar frente a las obras terminadas y realizadas sin licencia o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la concedida son los que hayan sido así calificados en el planeamiento, sin que, en consecuencia, puedan estimarse como tales los patios de fincas construidas en el suelo urbano edificable (como lo es el patio de manzana). En consecuencia, al no tratarse de un espacio libre público, la superficie del patio de que se trata en este caso no cuenta con la cobertura de la imprescriptibilidad.

CUARTO Ahora bien, las infracciones urbanísticas y las acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por la ejecución de obras sin licencia prescriben, según la legislación vigente cuando los hechos se producen, a los cuatro años de su comisión, de conformidad con los artículos 23 y 83 de la Ley Territorial 4/1984 y con la reforma introducida por el art. 9 delRD-ley de 16 de octubre de 1981 (RCL 1981, 2519 y ApNDL 13944), que modificó el artículo 185.1 de la Ley del Suelo así como el de prescripción de las infracciones urbanísticas, ampliándolo al término de cuatro años. Ese plazo se computa, según el art. 92.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística y 83 de la Ley 4/1984, desde la fecha en que se cometió la infracción o desde la que hubiera podido incoarse el expediente sancionador, precisando el primero de los citados artículos, que podrá incoarse el procedimiento sancionador cuando aparezcan signos externos, que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. En este sentido, laSTS de 5-4-1991 (RJ 1991, 2873)declaró que «el plazo de prescripción que debe computarse a partir del día en que pudo la Administración incoar el procedimiento, que es aquél en que tuvo conocimiento de la infracción».

QUINTO Para discernir la cuestión en el caso de autos es ineludible atender al desarrollo fáctico, pues la prescripción es ante todo una cuestión de hecho (el transcurso de un plazo) sobre el cual después se aplica una norma de derecho que es la que determina la extinción de la responsabilidad por el transcurso de dicho plazo, que aquí es el de 4 años computados no desde la ejecución de las obras sino desde que la Administración tuvo conocimiento de ellas -dado que las mismas se sitúan en el interior de la finca-, por lo que hemos de estudiar el asunto examinando los hechos a la luz de estos principios.

Por el simple croquis del local que la recurrente adjuntó a la solicitud de licencia de actividad no puede estimarse acreditado que el servicio que constaba en aquél efectivamente existiese o fuese materialmente el mismo que dio lugar a la actuación que se impugna: la falta de visita de inspección posterior a la concesión de la licencia de actividad para comprobar que la misma se acomodaba a lo licenciado, impide tener por ciertos ambos presupuestos fácticos y desvirtúa la alegación de la demanda de que sin dotación de servicios no se habría concedido la licencia de actividad, puesto que la concesión de ella se produjo en base a los datos facilitados por la interesada, cuya realidad no fue posteriormente constatada de forma fehaciente e indubitada; tampoco cabe considerar que la visita de inspección de cuyo acta se acompaña copia con la demanda sea relevante a los efectos que nos interesan porque, como se desprende del documento, no tuvo por objeto la comprobación de la actividad en cuanto a la licencia otorgada sino en materia propia de inspección de abastos y mercados, por lo que no puede concluirse que los inspectores municipales tuvieran entonces conocimiento de los hechos; en defecto de otros medios de prueba habrá de estarse a la fecha de la denuncia de que dimana el expediente de autos, no sólo porque ha de estimarse que fue entonces cuando la Administración tomó conocimiento de la construcción del aseo sin licencia sino también porque, conforme se ha indicado, la recurrente no ha acreditado que la obra hubiese sido ejecutada cuatro años antes de la denuncia, por todo lo cual no procede apreciar la prescripción de la acción.

SEXTO Según el artículo 178 del TR de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9-4-1976, los artículos 1, 3, 4 y 6 del Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 de junio de 1978 y los artículos 16 y 20 de la Ley 4/1984, de 10 de febrero, de la Asamblea de Madrid, la ejecución de obras está sujeta a la obtención de previa licencia municipal.

Los supuestos de obras sin licencia, tanto si se están ejecutando como si ya han sido totalmente ejecutadas, se encuentran contemplados y regulados en los artículos 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1976, 29 y 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística y 21 y 23 de la Ley 4/1984, de la Comunidad de Madrid.

Conforme a los preceptos citados, cuando los actos de edificación o uso del suelo se estuviesen efectuando sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas y no hubiesen finalizado aún en su integridad, se dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y en el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar; de igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas.

Para el caso de que las obras se hubiesen ejecutado en su integridad, las precitadas normas disponen que, siempre que no hubiera transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas (plazo que, como se ha indicado, en el caso de autos ha de computarse a partir del momento en que la Administración conoció los hechos), se requerirá a su promotor o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia. Si el interesado no solicitara la licencia en el plazo otorgado, o si la misma fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas, se acordará, igualmente, la demolición de las obras a costa del interesado y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar.

Por tanto, no habiendo prescrito la acción, la actuación administrativa ha de estimarse ajustada a derecho, procediendo la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, sin que, conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956, 1890 y NDL 18435) haya lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Carmen B. A. contra el decreto de 24-2-1994, del Ilmo. Sr. Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Usera, del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, a que este proceso se refiere, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 2464/1996, interpuesto por don Carlos I. C., defendido y representado por el Letrado Antonio M. G., contra decreto del Ayuntamiento de Madrid de 1 de junio de 1995, y contra desestimación del recurso de alzada expediente 114/95/3584. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador don Eduardo M. P.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 1998, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba.

SEGUNDO Que asimismo se confirió traslado al Procurador don Eduardo M. P., para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 27 de noviembre de 1998, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO Que, por Auto de fecha 19 de abril de 1999, se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso. Y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de mayo de 2000, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

Vistos.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se interpuso el presente recurso contra el decreto municipal de 1-6-1995, dictado por la Junta Municipal del Distrito de Vallecas (expediente 114/95/3584), que ordenó al recurrente el desmontaje de las obras de ampliación de tejadillo construido sobre terraza interior, de dimensiones aproximadas 1,20 × 2,30 metros por considerarlos no legalizables. Se ordenaba en el mismo acto recurrido la ejecución de obras de seguridad.

SEGUNDO El acto administrativo recurrido se fundamenta formalmente en los arts. 21.1 y 245 delTexto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485), pero dispone la demolición de determinadas obras y la ejecución de otras denominadas de seguridad que no concreta.

Para que la actuación administrativa consistente en la orden de demolición pudiera considerarse ajustada a derecho hubiera sido preciso con carácter previo posibilitar al interesado la legalización de las obras -arts. 21 y 23 de laLey 4/1984 (RCL 1984, 957 y LCM 1984, 577), de Medidas de Disciplina Urbanística de Madrid, según ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia (SSTS de 24-6-1997 [RJ 1997, 5369]y23-7-1990 [RJ 1990, 6670])-.

La orden de legalización era preceptiva al no ser de apreciar la prescripción invocada por la actora, ya que se trata de obras interiores que la Administración demandada no pudo conocer -art. 1969 del Código Civil-. Por lo tanto, habiéndose omitido en trámite esencial del procedimiento la demolición acordada es improcedente.

Y en la medida en que la orden de ejecución de obras de seguridad que también contiene el acto administrativo recurrido carece de concreción (SSTS de 27 de febrero de 1990 [RJ 1990, 1514]y5 de octubre de 1998 [RJ 1998, 7152]), tampoco se ajusta a derecho.

En consecuencia debe estimarse el recurso -arts. 81 y 83 de la LJCA (RCL 1956, 1890 y NDL 18435)-, sin que sea de admitir, según lo expuesto anteriormente, la pretensión deducida por la actora relativa a que se mantengan y permitan las obras litigiosas.

TERCERO Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

Vistos.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que estimamos el recurso interpuesto por don Carlos I. C., contra el acto administrativo referido en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia y a que se contrae la presente litis y lo anulamos por no ajustarse a derecho. Con desestimación de la demanda en lo demás. Sin condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a once de mayo del año dos mil.

Visto, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso núm. 1543/1996, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, don Manuel M. F., representado por la Procuradora doña María Jesús S. P. y defendido por el Letrado don Félix M. O. Z.; y, como Administración demandada, el Ilustre Ayuntamiento de Santa Brígida, representado y defendido por el Letrado don Adolfo Ll. S.; versando sobre disciplina urbanística, no habiendo sido determinada la cuantía.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por Decreto núm. 988/1996 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa Brígida se desestimaron las alegaciones formuladas por don Manuel M. F. al Decreto núm. 807/1996, de 15 de marzo de 1996, que acordó requerir al precitado don Manuel M. y demás interesados para que solicitasen la preceptiva licencia municipal de obras en el improrrogable plazo de dos meses, incoar expediente sancionador, y, como medida cautelar, proceder a la paralización de las obras realizadas, consistentes en la construcción de vivienda unifamiliar y acondicionamiento de jardín en el Camino de Las Arenillas … (término municipal de Santa Brígida).

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora doña María Jesús S. P. en nombre y representación de don Manuel M. F.

TERCERO En su momento se formalizó la correspondiente demanda en la que pedía la estimación del recurso, con anulación de la resolución recurrida.

CUARTO Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso pidiendo su desestimación.

QUINTO Finalizado el período probatorio, se trajeron las actuaciones a la vista para resolver con señalamiento del cinco de mayo del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Toda la argumentación del recurrente gira en torno a la realización de las obras conforme a las prescripciones contenidas en la licencia de construcción concedida en abril de 1975 (folio 7 del expediente) y a su terminación hace más de veinte años, lo que supone traer a colación: De una parte, la legalidad de la construcción, pues estaría amparada en dicha licencia; y, de otra parte, la imposibilidad de la Administración de incoación de expediente alguno de disciplina urbanística por el plazo transcurrido.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo (RCL 1990, 1234 y LCAN 1990, 75), de Disciplina Urbanística y Territorial, establece que la vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística vigente y en los Planes, Programas, Normas u Ordenanzas dará lugar a la incoación simultánea de tres tipos de expedientes, cuya tramitación y resolución serán compatibles entre sí, uno de los cuales es, precisamente, el de suspensión de actuaciones, como verdadera medida cautelar cuyo fin es evitar que continúen adelante las obras supuestamente ilegales, de forma que, concurriendo los presupuestos a los que se supedita, la Administración debe adoptar la medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que haría más gravosa, incluso, la demolición posterior. Y en igual sentido se pronuncia el artículo 184 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889) (pues el artículo 242 del TR de 1992 fue declarado inconstitucional).

SEGUNDO En el caso examinado, la medida cautelar recurrida se adoptó como consecuencia de la realización de las obras sin licencia municipal y sin autorización de la Administración autonómica, necesaria al ubicarse en suelo rústico, lo cual supone, de ser cierto, que se habrían infringido el artículo 21.1 de la Ley de Disciplina (RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922), en relación con el artículo 184 del TR de la Ley del Suelo, así como los artículos 11 y ss. de la Ley 5/1987, de 7 de abril (RCL 1987, 1169 y LCAN 1987, 1142), de Ordenación Urbanística de Suelo Rústico.

Sostiene el recurrente que las obras las realizó al amparo de la licencia concedida en su día (en el año setenta y cinco), pero sin embargo la aportación de dicha licencia en modo alguno acredita, pese a la proximidad geográfica, que se trata de los mismos terrenos y las mismas obras a que se refiere la autorización, que alude a un chalet de dos viviendas en La Atalaya, mientras que la construcción paralizada se sitúa en el Camino de las Arenillas y se trata de una vivienda unifamiliar.

Pero, aun dando por supuesto que la licencia concedida en su día lo hubiese sido para las obras cuestionadas, tampoco se acredita que se hubiesen llevado a cabo en el plazo concedido, pues en el ap. d) de dicha licencia se advertía que caducaría si las obras no se iniciasen en el plazo de seis meses o no terminasen en el de dos años desde la autorización.

Y tampoco se acredita que la obras se hubiesen realizado hace veinte años. Es más, los informes técnicos, que en principio gozan de la presunción de certeza derivado de la imparcialidad que se presume en el Técnico Municipal que los emite, aseveran que la antigüedad de la obra ejecutada es inferior a cuatro años (informe de 8 de mayo de 1996) y a que se encuentran prácticamente terminadas a falta de pintura exterior (informe de 14 de marzo del mismo año).

En el escrito de alegaciones que hace el propio recurrente ante la Administración se lee literalmente: «pues las obras a las que nos referimos han finalizado hace más de un año», tratando de justificar en la demanda que nunca quiso decir que las obras datasen tan sólo de hace más de un año, sino de veinte, lo cual, cuando menos, llama la atención dado el tenor literal del escrito de alegaciones.

TERCERO En definitiva, la cuestión se traslada al plano probatorio, en el que conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 1214 CC) era el recurrente el obligado a acreditar que las obras se realizaron hace veinte años, o, cuando menos, se habían terminado cuatro años antes a la fecha de la denuncia, y que dichas obras estaban amparadas por la licencia municipal, y ni una cosa ni la otra ha acreditado.

Como ha proclamado el Tribunal Supremo en pacífica línea jurisprudencial, en estos casos la carga de la prueba no la soporta la Administración sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras.

Por lo demás, la actividad probatoria exigida carece de dificultad alguna, como bien advierte el Letrado de la Administración demandada, que a modo simplemente ejemplificativo, se refiere a la aportación del proyecto de obra o del certificado de final de obra, a lo que podríamos añadir la de cualquier otro documento acreditativo de la realización de las obras en la fecha en la que se dice u otros informes técnicos de cara a destruir la eficacia de los elaborados por el Técnico Municipal, sin que, por otra parte, la presentación en período probatorio de documentos de pago del IBI y basura acrediten nada, pues se refieren al Caserío de Bandama y en el título de propiedad acompañado a la demanda (EP de 19 de febrero de 1973) se alude a una casa de planta baja y trozo de terreno accesorio que, como tal, está sujeta a dichos gravámenes.

CUARTO Por lo expuesto, la resolución recurrida es ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte recurrente (art. 131.1 LJCA [RCL 1956, 1890 y NDL 18435]).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña María Jesús S. P. en nombre y representación de don Manuel M. F. contra la resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual declaramos ajustada a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Palmas de Gran Canaria, a once de mayo del año dos mil.

Vistos, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta capital, el presente recurso núm. 1186/1997, en el que intervienen como demandante la entidad mercantil Ionics Ibérica, SA, representada por el Procurador don Antonio V. G., asistido del Letrado don José Luis P. S. y como Administración demandada, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado por el Procurador don Esteban P. A., asistido de la Letrada doña Encarnación S. C.; versando sobre infracción urbanística; siendo la cantidad de 1.263.498 ptas., la cuantía del procedimiento.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de fecha 12 de marzo de 1997, se acordó: Visto el expediente sancionador de referencia seguido contra Elmasa-Ionics Ibérica, como presunto responsable de la realización de obras careciendo de la previa y preceptiva licencia municipal u orden de ejecución en Morro Besudo (desalinizadora) consistentes en construcción de edificio de dos plantas de 400 m² aprox. … Por esta Alcaldía se viene en resolver lo que sigue: Primero.-Imponer a Elmasa-Ionics Ibérica, como responsable en concepto de propietario/promotor de la infracción urbanística descrita, una sanción de multa de 1.263.498 pesetas, equivalente al 10% del valor dado a las obras constitutivas de la infracción imputada de la que trae causa este procedimiento.

SEGUNDO La representación de la entidad actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia estimatoria de la misma, anulando y dejando sin efecto alguno la resolución recurrida y la sanción impuesta por la misma, e imponiendo las costas procesales a la Corporación municipal demandada.

TERCERO La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se desestime íntegramente, por las razones expuestas en el presente escrito, las pretensiones del recurrente, y se declare ajustada a Derecho y válida la resolución del Alcalde Presidente del Ayuntamiento demandado, de fecha 12 de marzo de 1997, por la que se le impone al recurrente una sanción de un millón doscientas sesenta y tres mil cuatrocientas noventa y ocho pesetas, por la comisión de una infracción urbanística grave.

CUARTO Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús José Suárez Tejera y vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por la que se impone a la entidad recurrente como responsable en concepto de propietario/promotor de una infracción urbanística una sanción de multa de 1.263.498 pesetas. Y cuya nulidad postula su representación procesal por las consideraciones siguientes: I.-La entidad que me apodera, que es titular de las dos únicas instalaciones industriales dedicadas a la actividad de desolación o desalinización de agua con destino al abastecimiento de agua potable al municipio de San Bartolomé de Tirajana, concretamente a la zona turístico-residencial de dicho municipio -a virtud de contratos concertados a tal efecto con la entidad «Eléctrica Maspalomas, SA», concesionario de dicho servicio municipal-, inició obras en sus instalaciones de Morro Besudo al objeto de habilitar una ampliación de las mismas que, con carácter perentorio, había sido requerida por esta última compañía («Eléctrica Maspalomas, SA»). Avanzadas que estaban dichas obras, el día 22 de marzo de 1991 se personó en las mismas un agente de la Policía Local de aquel municipio, y, como advirtiera que se carecía de la preceptiva licencia municipal para su realización, levantó la correspondiente Acta-Denuncia de Inspección Urbanística en la que se reflejaron dichos particulares (folios 10 y 11, Tomo II del expediente administrativo). A raíz de dicha denuncia, el día 5 de abril de 1991, el Alcalde-Presidente de la Corporación municipal demandada dictó Decreto, en el expediente de disciplina urbanística 114191 (folios 12-13, Tomo II), por el que dispuso la paralización de las obras, advirtió a mi mandante de que debía solicitar la oportuna licencia municipal, y «Tercero.-Sustanciar en pieza separada el correspondiente expediente sancionador individual al objeto de determinar la infracción urbanística y multa que proceda imponer al responsable». Dicho acto fue notificado a mi representada el día 17 de abril de 1991, conforme resulta de la diligencia obrante al dorso del folio 15 del Tomo II del expediente administrativo. II.-La solicitud de licencia de obras correspondiente fue presentada por mi poderdante el día 3 de julio de 1991 (folio 19, Tomo 11), a pesar de lo cual, mediante oficio de fecha 10 de diciembre de 1991, se le comunicó una propuesta de resolución referida a la demolición de las obras (folio 17, Tomo II), dando lugar así a que mi mandante presentara escrito el día 20 de diciembre del mismo año aportando documento acreditativo de tener solicitada aquella licencia. Posteriormente, con fecha 31 de marzo de 1992, agentes de la Policía Local levantaron diligencia expresiva de que, personados en la desalinizadora de «Ionics» en el Morro Besudo, pudieron comprobar (folio 21, Tomo II): «(…) que la citada compañía había quebrantado el precinto y finalizó las obras,». Al folio 22 del mismo Tomo II del expediente consta reiterada la práctica de dicha diligencia con idéntico resultado. III.-A los folios 6 a 8 del Tomo 1 del expediente administrativo consta otro Decreto -de fecha 24 de abril de 1995- de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, acordando nuevamente la incoación del mismo expediente sancionador, de referencia 114191, aunque ajustándose ahora al Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (RCL 1993, 2402), y a la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), que no se hallaban en vigor a la fecha de los hechos y de la verdadera incoación del expediente. Dicho acto fue notificado a mi mandante el día 18 de mayo de 1995 (folio 8 vto., Tomo 1), quien se opuso al mismo mediante escrito presentado el día 26 de mayo siguiente (folios 10-16, Tomo 1). IV.-Nuevamente transcurrió un largo período de tiempo hasta que el día 24 de enero de 1997 (folio 22, Tomo 1) fue notificada a mi representada la propuesta de resolución formulada en el expediente sancionador de referencia (folios 23-26, Tomo 1), cumplimentándose por mi mandante el trámite conferido mediante escrito de alegaciones presentado el día 10 de febrero de 1997 (folios 27-31, Tomo 1). Las citadas alegaciones se encontraban referidas a la prescripción de la infracción, y, subsidiariamente, a exceso apreciado en su calificación, que debía estimarse de carácter leve, así como a la infracción del principio de proporcionalidad (dada la inmediata solicitud de legalización de las obras, la inexistencia de perjuicios a los bienes jurídicos protegidos y la ausencia de circunstancias agravantes). La resolución sancionadora impugnada, que lleva fecha de 12 de marzo de 1997, si bien no se notificó a mi representada hasta el día 1 de abril siguiente, desestima aquellas alegaciones en base a las siguientes consideraciones (folio 33, Tomo 1): «Resultando que, sin haber desvirtuado los hechos que han dado lugar a la tramitación del presente procedimiento sancionador, que no es otro que el de realizar Actos de edificación y usos del suelo sujetos a licencia careciendo de la misma, con mayor o menor intencionalidad, sólo conocida por esta Administración a través de los actos de manifestación que la entidad desarrolló a fin de legalizar su situación, procede detenernos en la prescripción alegada, decir al respecto que la edificación sin haber obtenido licencia oportuna, si fuere legalizable, es un comportamiento tipificado, entre otras, en nuestra Ley Territorial 7/1990 (RCL 1990, 1234 y LCAN 1990, 75), al igual que en el Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922), cuya sanción consiste en una multa proporcional respecto del valor de la obra, en función de las demás circunstancias, atenuantes o agravantes, que concurran. Como eventuales sujetos activos la Ley enumera, precisamente para estos supuestos, al promotor, el empresario de las obras y al técnico director de las mismas. En este sentido se invoca como causa de extinción de la responsabilidad la prescripción, haciendo especial énfasis en el día inicial del cómputo. En el caso que ahora nos ocupa, cuyo ilícito consiste en la edificación sin licencia, pero con posibilidad de su legalización, el día inicial para contar el plazo de prescripción es aquel en el cual se produce la total terminación de las obras. Por lo tanto carecen de trascendencia al respecto no sólo la iniciación de las obras sino también su detección poco después. De esta forma no procede estimar en ningún caso las alegaciones realizadas». Frente a dicho acto, que, tras desestimar las alegaciones de mi representada, impuso sanción por infracción urbanística grave consistente en multa por importe de 1.263.498 ptas., equivalente al 10% del valor de las obras.

SEGUNDO La Ley Autonómica 14-5-1990, núm. 7/1990, de Disciplina Urbanística y Territorial en Canarias, dispone: Artículo 1. La presente Ley tiene la finalidad de otorgar a las Administraciones Urbanísticas Canarias los medios necesarios para llevar a cabo un riguroso control del ejercicio del derecho de edificación y uso del suelo, y para prevenir y reprimir las infracciones del ordenamiento urbanístico. Artículo 4.1. Están sujetos a previa licencia municipal, además de los actos enumerados en el artículo 178 de la Ley del Suelo (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889), y en el artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, sin perjuicio de cualesquiera otras autorizaciones que fueran procedentes con arreglo a la legislación sectorial específica, los siguientes: … Artículo 20.1. La vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística vigente, y en los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas, dará lugar a la incoación simultánea de tres tipos de expedientes cuya tramitación y resolución serán compatibles entre sí: a) Expedientes de suspensión de actuaciones y de suspensión o anulación de actos administrativos. b) Expedientes de restauración del orden jurídico infringido y de la realidad alterada y transformada. c) Expedientes sancionadores. 2. Tales medidas se adoptarán con independencia de la obligación del resarcimiento de daños y de la indemnización de los perjuicios a cargo de los responsables… 4. En ningún caso la Administración puede dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal… Artículo 21.1. Cuando los actos de edificación o uso del suelo a que se refiere esta Ley se realizasen sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, la Administración adoptará las medidas previstas en el artículo 184 de la Ley del Suelo. … Artículo 26.1. Siempre que no hubieran transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, el Alcalde requerirá al promotor de las actuaciones o a sus causahabientes para que soliciten, en el plazo de dos meses, la oportuna licencia o ajusten las obras a las condiciones de la otorgada… Artículo 27. A los efectos previstos en esta Ley se presume que las actuaciones realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o cuando ahí lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos correspondientes… Artículo 37. Son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones tipificadas en esta Ley que vulneran las prescripciones contenidas en la Ley del Suelo, en esta disposición o en los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas sujetos a sanción. Constituyen infracciones las siguientes: … 2. En materia de edificación: … b) Las actuaciones que, estando sujetas a licencia u otra autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin ella, sean o no legalizables, en atención a su conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable… Artículo 39.1. En las obras o usos del suelo que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, será responsable el promotor, el empresario de las obras y, en su caso, el técnico director de las mismas. También serán responsables en esos casos las autoridades o funcionarios que hayan infringido las normas en vigor en el ejercicio de sus respectivas competencias en materia de policía urbanística… Artículo 41.1. Las multas por infracciones urbanísticas se impondrán con independencia de las demás medidas previstas en esta Ley… Artículo 47.1. La competencia para incoar el expediente sancionador corresponderá, además de a los órganos mencionados en el artículo anterior, a los Ayuntamientos y a los órganos urbanísticos especiales previstos en las Leyes, y su tramitación al órgano competente para la imposición de la sanción… Artículo 48. Los expedientes sancionadores por infracción urbanística se tramitarán conforme a lo prevenido en los artículos 133 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504; RCL 1959, 585 y NDL 24708)… Artículo 49.2. En suelo urbano, urbanizable o apto para urbanizar con Plan Parcial aprobado, la sanción será del 20 al 25 del valor de la obra ejecutada sin autorización o sin ajustarse a las condiciones de ésta. 3. En cualquier caso, si estas obras fueran susceptibles de legalización, la sanción será del 5 del valor total de las ejecutadas sin licencia… Disposición final. En lo que no resulte opuesto a esta Ley, seguirá siendo de aplicación en Canarias lo dispuesto en la legislación urbanística general… Artículo 55. Serán sancionados con multa del 50 al 100 del valor de la obra ejecutada quienes realicen o hayan ejecutado obras de edificación en las siguientes condiciones: a) Que no correspondan al uso del suelo en el que se ejecuten. b) Que supere la altura, superficie y volumen edificable, número de habitantes, ocupación o contravenga retranqueos permitidos por el Plan. c) Que supere las tres plantas de altura medidas en cada punto del terreno donde no exista planeamiento aprobado, o una planta en suelo rústico. d) Que consistan en obras de modernización, consolidación o aumento de volumen en edificios fuera de ordenación. e) Que no sean legalizables sin tener que derribar parcialmente la edificación. f) Que aun siendo legalizables no se inste su legalización en el plazo fijado por la Administración. g) Que no hayan sido paralizadas las obras ilegales cuando así lo haya requerido la Administración actuante. Artículo 56. Se sancionará con multa del 10 del valor de la obra ejecutada las obras de edificación realizadas sin licencia, pero que puedan ser objeto de legalización y así lo solicite el propietario, a excepción de los casos previstos en los epígrafes f) y g) del artículo anterior.

TERCERO «Para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976, y hoy artículo 242.1 y 2 del nuevo Texto Refundido de 26 junio 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485)-. Y para el supuesto de que se realicen obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, el artículo 184 del Texto Refundido establece el cauce para la reacción de la Administración. Dicho precepto regula un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta de suerte que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ 1987, 3951), 3 octubre 1988 (RJ 1988, 7417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ 1992, 3836 y 8983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, sí, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma. La segunda fase del procedimiento del artículo 184 del Texto Refundido puede desarrollarse por dos cauces distintos de los cuales interesa ahora el de la pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses. Con la finalización de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras la consecuencia jurídica prevista en el artículo 184.3 del Texto Refundido es precisamente la demolición de las obras» (SSTS de 9-12-1992 [RJ 1992, 9748] y 25-3-1994 [RJ 1994, 1819]).

CUARTO «En orden a la prescripción tanto el art. 185.1 del RD 1346/1976, modificado por el art. 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 1981, 2519 y ApNDL 13944), de Adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana, así como el 249.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, establece el plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras»; siendo reiterada la jurisprudencia «que en estos supuestos la carga de la prueba la soporta no la Administración sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del “dies a quo” en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375]) impide, como señalan las SS. 14-5-1990 (RJ 1990, 4072), 16-5-1991 (RJ 1991, 4281) y 3-1-1992 (RJ 1992, 701), que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventajas de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad» (STS de 25-2-1992 [RJ 1992, 2975]). «Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que la carga de la prueba de los datos de hecho que justifican el transcurso del plazo prevenido en el artículo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ha de ser soportada por quien invoca dicho transcurso en apoyo de su decisión -así Sentencias de 14 mayo y 10 julio 1990 (RJ 1990, 4072 y 6027) y 16 marzo 1991 (RJ 1991, 2001)-: el principio de la buena fe en su vertiente procesal -artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375)- impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad» (STS de 6-4-1994 [RJ 1994, 2807]). «Una reiterada jurisprudencia viene destacando -Sentencias de 14 mayo 1990 (RJ 1990, 4072), 16 marzo 1991 (RJ 1991, 2001), 6 abril 1993 (RJ 1993, 7058), etc.- que la carga de la prueba de que ha transcurrido el plazo de prescripción mencionado la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del “dies a quo” en el plazo que se examina: el principio de la buena fe en su vertiente procesal -artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375)- impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Y el sentido propio de la doctrina de la carga de la prueba es justamente el de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables que derivan de la falta de prueba. Dado que la Sala “a quo” no entiende probada la fecha de la terminación de las obras el perjuicio que de ello deriva había de soportarse por el recurrente, sin que por tanto fuera viable apreciar la existencia de la prescripción establecida en los preceptos citados, que en definitiva no aparecen vulnerados» (STS de 24-11-1994 [RJ 1994, 8647]). «Lo cierto es que, la prescripción que sostienen en atención a que las obras ya estaban terminadas y lo estaban con una antelación superior a cuatro años, en modo alguno ha quedado acreditada por ellos, a quienes correspondía la carga probatoria» (STS de 24-12-1996 [RJ 1996, 9539]).

QUINTO La representación procesal de la entidad recurrente, invoca en primer lugar la prescripción, aduciendo que: «Ya hemos visto en los hechos de esta demanda que la Corporación municipal demandada tomó conocimiento de la infracción urbanística cometida por mi representada el día 22 de marzo de 1991, acordándose la incoación del correspondiente expediente sancionador mediante Decreto de la Alcaldía-Presidencia de fecha 5 de abril del mismo año 1991. También hemos visto, porque así consta acreditado en el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, que las obras cuestionadas se encuentran finalizadas desde, al menos, el día 31 de marzo de 1992 (folio 21, Tomo II). Obra igualmente constancia de que mi mandante cumplimentó en tiempo y forma los distintos trámites de alegaciones que le fueron conferidos, sin que empleara en ellos un trámite superior, siendo generosos, a veintisiete días laborables. Y, finalmente, el simple examen del expediente administrativo permite comprobar que la resolución sancionadora que pone fin al expediente, la resolución recurrida, fue dictada el día 12 de marzo de 1997 y notificada a mi mandante el día 1 de abril siguiente. Es obvio, pues, que entre la fecha de incoación del expediente -5 de abril de 1991- y la de terminación del mismo -sea el 12 de marzo o el 1 de abril de 1997-, transcurrieron casi seis años. También es evidente que entre la fecha en que se constató la terminación de las obras -31 de marzo de 1992- y la mencionada fecha en que se dictó la resolución sancionadora (12 de marzo de 1997), o en que ésta fue notificada a mi representada (1 abril 1997), transcurrieron prácticamente -días arriba o abajo- cinco años. Por ello, si el plazo de prescripción legalmente establecido es de cuatro años, tanto si se toma como fecha inicial para su cómputo la de detección de la infracción, la de incoación del expediente sancionador, como la de terminación de las obras, no puede sino convenirse que aquel plazo ha sido notablemente superado». Replicando la representación procesal de la Administración que: «que contrariamente a lo alegado por el recurrente, no se produjo la incoación del expediente sancionador hasta el Decreto de fecha 24 de abril de 1995, pues entendemos que con el Decreto de la Alcaldía-Presidencia de fecha 5 de abril de 1991, se ordenaba sustanciar los tres expedientes a lo que da lugar la vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística vigente, esto es, según el artículo 20 de la Ley de Disciplina Urbanística y Territorial: a) Expediente de suspensión de actuaciones y de suspensión o anulación de actos administrativos. b) Expediente de restauración del orden jurídico infringido y de la realidad alterada y transformada. c) Expedientes sancionadores». Mas en orden a la prescripción de la infracción, la Ley Autonómica 14-5-1990, núm. 7/1990, de Disciplina Urbanística y Territorial en Canarias, en su artículo 26.1 declara que «siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma», añadiendo el artículo 27, que «a los efectos previstos en esta Ley se presume que las actuaciones realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o cuando así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos correspondientes»; siendo reiterada la jurisprudencia «que en estos supuestos la carga de la prueba la soporta no la Administración sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del “dies a quo” que en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventajas de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad»; en el supuesto de autos, tanto si se parte de las fechas de 31 de marzo o 6 de junio de 1992, como de «terminación de las obras»; resulta patente, que el expediente sancionador se inicia por Decreto de fecha 24 de abril de 1995, notificado el día 18 de mayo siguiente, dictándose la resolución recurrida el día 12 de marzo de 1997, por lo que es claro, que no se incide en prescripción, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años, desde la total terminación de la obra y el inicio del expediente sancionador, ni desde éste hasta la resolución del expediente; lo que determina el rechazo de la prescripción denunciada.

SEXTO Finalmente se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad, alegándose que: «el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que “En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración, b) La naturaleza de los perjuicios causados, c) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”. Dicho principio de proporcionalidad es manifiestamente vulnerado en el caso que nos ocupa. A pesar de que se encuentra demostrada la escasa entidad del daño producido a los intereses generales y del riesgo creado en relación con los mismos, circunstancias en otros casos modificativas de la calificación de las infracciones graves (véase el art. 38.2 de la Ley territorial 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial), que pasan a considerarse leves, la infracción cometida por “mandante, no sólo merece el mismo tratamiento reglamentario que si las obras ejecutadas no fueran legalizadas, lo que a nuestro juicio infringe el principio invocado, sino que tampoco son consideradas tales circunstancias a la hora de imponer la sanción, sometiéndose a mi mandante a un castigo auténticamente desmesurado, una multa por importe superior a un millón de pesetas por unas circunstancias meramente formales y temporales (solicitar licencia antes de iniciar las obras), a las que se dio posterior cumplimiento”. A ello se opone la representación procesal de la Administración demandada, que replica afirmando: “porque acreditada de modo fehaciente la infracción urbanística cometida por el ahora actor, consistente en la construcción de una edificación de dos plantas de 200 m² cada una”, es claro que de conformidad con el artículo 38.2, párrafo 2º, que dispone: “En todo caso, tendrán el carácter de graves las infracciones descritas en los apartados 2 b) y 3 del artículo anterior”, calificando este artículo [37.2 b)] como graves “las actuaciones que estando sujetas a licencia u otra autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin ella, sean o no legalizables, en atención a su conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable”. En este sentido, aunque la edificación cuestionada es legalizable, se realizó sin la preceptiva licencia municipal, por lo que entra dentro del supuesto contemplado en el precepto citado, es decir, infracción grave, careciendo de trascendencia los alegatos del recurrente en cuanto a la pretendida calificación de leve de la infracción cometida. De derecho porque, a diferencia de lo que ocurre con otros preceptos, de la Sección 3ª (De las sanciones), Capítulo IV, Título V, de la Ley de Disciplina Urbanística y Territorial, que establecen un mínimo y un máximo de porcentaje, aplicable al valor de la edificación, el artículo 56 establece un porcentaje fijo, esto es, el 10% del valor de la obra ejecutada, que se realicen sin licencia pero que pueden ser objeto de legalización, lo que con mayor motivo conduce a entender que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad, cuando la sanción impuesta viene de forma expresa recogida en un precepto legal, sin que pueda ponderarse dicha sanción en virtud de causas atenuantes o agravantes. Dado que el valor de la edificación, según el informe del técnico municipal, es el de 12.634.977, de acuerdo con el valor en venta del bien inmueble objeto de infracción (artículo 54 de la Ley de Disciplina Urbanística y Territorial), valor que no ha sido fehacientemente contradicho por la parte recurrente, y acreditado que el porcentaje aplicable, en concepto de sanción, es el 10% del valor de la obra ejecutada, hemos de considerar que la cantidad de 1.263.497 ptas., es, sin lugar a dudas, ajustada a derecho». La corrección de este razonamiento, excusa a la Sala de más consideraciones.

SEPTIMO A los efectos del art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), no se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.

FALLO
En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Ionics Ibérica, SA, contra la resolución de la que se hace mención en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, por considerarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diez de abril del año dos mil.

Visto, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso núm. 863/1996, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, doña Inmaculada Q. C., representada por el Procurador don Ramón R. R. y defendida por el Letrado don Carlos Q. C.; y, como Administración demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, versando sobre disciplina urbanística, no estando determinada la cuantía.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por Orden del Excmo. señor Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 22 de mayo de 1995, se desestimó el recurso ordinario interpuesto por doña Inmaculada Q. C. contra la resolución de la Dirección General de Disciplina Urbanística de 10 de febrero del mismo año que declaró el carácter ilegalizable de las obras promovidas por doña Inmaculada Q. en la carretera de Bandama, núm. …, pk…, del término municipal de Santa Brígida, y ordenó el restablecimiento del orden jurídico infringido y realidad alterada y transformada mediante la demolición de dichas obras, consistentes en la construcción de una edificación de una planta y sótano, núm. …, pk…, y a tal efecto requerir al interesado para que en el plazo de un mes presente en la Dirección General el correspondiente proyecto de demolición, como primer trámite de la ejecución voluntaria de lo ordenado, advirtiéndole que, de no cumplimentar el antedicho requerimiento, se procederá a la ejecución forzosa de la demolición conforme al artículo 98 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador don Ramón R. R. en representación de doña Inmaculada Q. C.

TERCERO En su momento, se formalizó la correspondiente demanda en la que pedía la nulidad de las resoluciones recurridas.

CUARTO Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso, pidiendo su desestimación.

QUINTO Finalizado el período probatorio, se dio traslado a las partes para conclusiones, tras lo cual se trajeron las actuaciones a la vista para resolver.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El objeto del recurso es la pretensión de nulidad de los actos administrativos que declararon el carácter ilegalizable de las obras llevadas a cabo por la recurrente, al tiempo que ordenaron su inmediata demolición.

Al respecto, son varios los motivos en los que se sustenta la impugnación, denunciándose, en el apartado de los Fundamentos Jurídicos de la demanda, la vulneración de los principios de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, legalidad y tipicidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, irretroactividad de las normas, así como la anticipada subrogación en las competencias municipales por parte de la Comunidad Autónoma, la prescripción de la infracción y al incumplimiento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Decreto 1398/1993 (RCL 1993, 2402).

SEGUNDO Lo cierto es que, en materia de disciplina urbanística, la Ley 7/1990, de 14 de mayo (RCL 1990, 1234 y LCAN 1990, 75), de Disciplina Urbanística y Territorial (BOCAN núm. 63, de 21-5-1990) establece en su Título IV un conjunto de medidas destinadas a la protección de la legalidad urbanística, dentro de las cuales se encuentran tres tipos de expedientes: de suspensión de actuaciones y de suspensión y anulación de actos administrativos, de restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada y transformada y sancionadores (art. 20.1).

En el caso, el expediente objeto de examen y resolución va destinado a la restauración del orden jurídico infringido y se rige por lo prevenido en los artículos 24 y ss., dentro del Capítulo II del Título IV.

No se trata, por tanto, de un expediente sancionador ni, por supuesto, le es de aplicación la tramitación que se establece en el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, sin perjuicio de que muchos de los principios y garantías y, que rigen los procedimientos sancionadores deban ser plenamente respetados, como lo deben ser los derechos fundamentales de la parte interesada al estar protegidos por normas con rango constitucional de directa aplicación.

Por contra, se trata de examinar y decidir si en el curso del expediente se respetaron los trámites legalmente previstos y esos principios y garantías y en caso afirmativo, examinar si la orden de demolición se ajustó a derecho.

Al respecto, resulta lo siguiente:

A) Por actuación iniciada de oficio por la Consejería de Política Territorial en base al contraste de fotografías aéreas de los años 1990 y 1992, y tras un informe técnico fechado el 23 de marzo de 1994, por resolución de la Dirección General de Disciplina Urbanística de fecha 6 de junio de 1994, se acordó la subrogación por parte de la Consejería de Política Territorial en las competencias municipales respecto a las obras que se describen como de «vallado de finca y verja, aparcamiento de una planta para cuatro automóviles, piscina y cancha de tenis, así como la construcción de una planta y sótano y cuarto depósito, además de dos altillos de estructura y piso de madera construidos en una torre de base cuadrada de la edificación destinada a vivienda».

En la referida resolución se acordó: «no sólo la subrogación en las competencias municipales, sino también la incoación de expediente de disciplina urbanística de determinación del carácter legalizable o ilegalizable de las obras de construcción de una planta y sótano, cuarto depósito y altillos», y requerir a la promotora para la legalización de las obras de «vallado de finca y verja, aparcamiento de una planta para cuatro automóviles, piscina y cancha de tenis».

Y contra dicha resolución se interpuso recurso ordinario, que fue desestimado por Orden de la Consejería de 17 de octubre de 1994, contra la que se formuló recurso contencioso-administrativo por la vía ordinaria y por la de protección de los derechos fundamentales.

B) En el curso del expediente de legalización se dio traslado a la parte para alegaciones y aportación de documentos, lo que aprovechó para pedir la suspensión cautelar del Decreto de traslado para legalización de la construcción, que fue desestimado por Orden de 10 de febrero de 1995.

C) Y a ello siguió la resolución de la Dirección General que declaró el carácter ilegalizable de las obras de construcción de una planta y sótano y cuarto depósito, además de dos altillos de estructura y piso de madera construidos en una torre de base cuadrada de la edificación destinada a vivienda, y ordenó su demolición, que también fue recurrida en vía administrativa con el resultado de la desestimación del recurso, siendo ésta la resolución que es objeto de examen en este proceso.

TERCERO Este es, a grandes rasgos, el «iter» procesal en vía administrativa, del que se constata que la Administración cumplió escrupulosamente la tramitación prevista en la ley y que la demolición es consecuencia de la declaración del carácter ilegalizable de las obras, siendo la única consecuencia posible en esa situación, pues:

No hay infracción alguna del derecho de defensa de quien pudo formular alegaciones a lo largo del expediente, interponer recursos y acudir a la vía judicial.

Tampoco se infringió el principio de legalidad pues la decisión de declarar el carácter ilegalizable de las obras trae causa en los informe técnicos que, en momento alguno, fueron desvirtuados. Es más, ni siquiera se intentó ni en vía administrativa ni en este proceso, tratándose de obras que, conforme al resultado de los informes, son contrarias a la normativa urbanística y, por tanto, ilegalizables, amén de que nunca se intentó su legalización.

En este sentido, merece especial atención el informe de 23 de marzo de 1994 (Tomo II del expediente, al que acompaña diversas copias de fotografías).

Tampoco existe vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como ya puso de relieve la sentencia de esta Sala núm. 432/1995, de fecha 3 de mayo de 1995, dictada en el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona interpuesto contra la Orden de 17 de octubre de 1994, que había desestimado el recurso ordinario contra la previa resolución de la Dirección General que ordenó la incoación del expediente. Es más, no consta que, tras la inspección, se hubiese producido denuncia alguna de vulneración del derecho fundamental, y es sólo tras la resolución que ordena la incoación del expediente cuando se trae a colación dicha supuesta vulneración.

Por otra parte, la presencia del inspector en el domicilio fue autorizada por quien en ese momento se encontraba en su interior según resulta de sus propias declaraciones en vía testifical, sin que haya dato alguno para poner en duda su credibilidad, ni fue recusado en momento alguno, y además, en lo que respecta a la realización de la visita, fue acordada por la Dirección General, según consta en el informe remitido a la Sala y unido al ramo de prueba de la parte actora, siendo el objeto de la inspección la constatación de si la realidad constructiva y el proceso edificatorio se ajustan a la legalidad que es lo que motivó la incoación del expediente e inicio de la investigación.

CUARTO En cuanto a la prescripción de la acción para perseguir la infracción urbanística, pacífica la Doctrina Jurisprudencial viene proclamando que la prueba de su concurrencia corresponde a quien la alega, que debe acreditarla, y, en el caso, no sólo no se realiza intento alguno al respecto, sino que en el anexo al informe técnico de febrero de 1994, se alude a las diferencias constructivas entre los años 1990 y 1992, lo que revela que las obras son posteriores al año noventa.

Y tampoco hay infracción al principio de irretroactividad de las normas, pues la aplicación de la Ley de Disciplina deriva de la fecha de su entrada en vigor en relación con la de iniciación del expediente, sin perjuicio de que también con la normativa anteriormente vigente, constituida por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889) y normativa complementaria, se llegaría a igual conclusión.

QUINTO Por lo demás, la referencia al principio de tipicidad y a la presunción de inocencia son propias de los expedientes sancionadores, reiterándose que lo que aquí se examina es la procedencia de la declaración del carácter ilegalizable de las obras y de la orden de demolición, que quedaron acreditados por informes no desvirtuados.

A ello se añade que la persona que realizó el informe y visitó la casa era técnico de la Consejería, sin que corresponda a este proceso examinar su relación funcionarial o laboral con la Administración, pues sea una u otra no desvirtúa su condición de inspector urbanístico, y, por tanto, Agente de la Autoridad, ni tampoco la presunción de acierto de sus informes y sin que la legalidad de su nombramiento pueda ser examinada en este proceso dada la naturaleza revisora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

SEXTO No debe olvidarse tampoco que se siguen otros procesos contencioso-administrativos contra resoluciones anteriores a la que nos ocupa y que en ellos esta Sala ya dio respuesta a idénticos motivos de impugnación. Así, en la sentencia de fecha 13 de mayo de 1998 (núm. 469/1998, Recurso Contencioso-Administrativo núm. 496/1995) decíamos que «no habiéndose desvirtuado por la recurrente que en el inmueble de su propiedad, objeto del presente recurso, las obras denunciadas estén respaldadas por las licencias correspondientes, es claro, que cualquiera que sea la legislación aplicable al caso, la Administración está obligada ante la presunta vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística a la incoación de los expedientes correspondientes…», y se añadía que de existir alguna irregularidad en la actuación del técnico de la Administración, que no se aprecia, ello no tendría los efectos invalidantes que afirma la actora ya que la anulación de los actos administrativos por motivos formales sólo procederá cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión, lo que no ha sucedido en el caso.

Precisamente, la legalidad de la subrogación en las competencias municipales por parte de la Comunidad Autónoma (que es otro de los motivos de oposición) constituye una resolución independiente, susceptible de recurso autónomo, y que debe ser objeto de examen separado.

SEPTIMO En resumen, ni se intentó nunca la legalización, ni se trataba de obras legalizables, ni la tramitación del expediente vulneró derecho alguno de la recurrente, ni consta que hubiesen transcurrido cuatro años entre la finalización de las obras y la incoación de dicho expediente, por lo que la consecuencia no era otra que la demolición, siendo por ello obligada la desestimación del recurso, si bien sin hacer pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte actora (art. 131.1 LJCA [RCL 1956, 1890 y NDL 18435]).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Ramón R. R. en nombre y representación de doña Inmaculada Q. C. contra la resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual declaramos ajustada a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la ciudad de Palma de Mallorca, a 10 de marzo del año dos mil.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos Núm. 1353 de 1996, seguidos entre partes; como demandante don Bartolomé G. B., representado por la Procuradora doña Monserrat M. P., y asistido del Letrado don José Luis A. P.; como Administración demandada, el Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar, representado por el Procurador don José Luis N. R., y asistido por el Letrado don Josep M. P.; y como codemandados, don Andrés M. S., doña Antonia B. R., doña Bárbara P. P. y doña Margarita P. M., representados por la Procuradora doña Cristina S. M., y asistidos por el Letrado don Miguel Angel P. G.

El objeto del recurso es el acto presunto por el que se entiende desestimada la solicitud presentada por el señor G. el 4 de enero de 1995 y dirigida al Alcalde de Sant Llorenç des Cardassar para que, en relación a obras realizadas por los codemandados en la calle Nou, número…, se cumpliese la legislación urbanística y fuesen demolidas las que no se ajustasen a las mismas. El 19 de septiembre de 1996 fue solicitada certificación de acto presunto que sería expedida por el Secretario de la Corporación el 9 de octubre de 1996 y notificada en esa misma fecha, interponiéndose el contencioso el día 24 siguiente.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada, pero es inferior a veinticinco millones de pesetas.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El recurso fue interpuesto el 24 de octubre de 1996, admitiéndose a trámite por providencia del día 28 siguiente, reclamándose el expediente administrativo y anunciándose mediante edicto insertado en el Boletín Oficial de esta Comunidad Autónoma.

SEGUNDO La demanda se formalizó el 13 de junio de 1997, solicitando la estimación del recurso, con declaración de ilegalidad y procedencia de la demolición de las obras denunciadas e imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO El Ayuntamiento contestó a la demanda el 18 de febrero de 1998, solicitando que se declare «… la legalidad parcial de las obras así como la procedencia de la demolición del exceso construido». Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO Los codemandados contestaron a la demanda el 1 de abril de 1998, solicitando la íntegra desestimación de la demanda y la imposición de las costas del juicio. Interesan el recibimiento del juicio a prueba.

QUINTO Mediante Auto de 21 de mayo de 1999, se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la confesión, testifical, documental y pericial propuestas, siendo llevadas a la práctica con el resultado que aparece en los autos.

SEXTO Por providencia de 8 de noviembre de 1999, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEPTIMO Por providencia de 2 de marzo del año 2000, se señaló el día 10 siguiente para la votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Hemos descrito en el encabezamiento cuál es el acto presunto contra el que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

El aquí recurrente, don Bartolomé G. B., solicitó el 4 de enero de 1995 a la Administración demandada, Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar, que, en relación al derribo de una casa y su sustitución por varios garajes alineados y adosados al número… de la calle Nou, se diese cumplimiento a la legalidad urbanística y se acordase la demolición de las obras que no se ajustasen a la Ley.

El 25 de mayo de 1995 el Arquitecto Municipal, don Agustín B. M., informó que se trataba de obras emplazadas en la calle Nueva, número…, con coste de ejecución de seis millones de pesetas, y consistentes en «… unas edificaciones de nueva planta de obra mayor que al parecer no tienen licencia…», indicándose que procedía «… que se presente proyecto de legalización de las obras y en caso de no adoptarse a la normativa legal vigente su demolición…».

En la prueba pericial practicada en el Juicio -dictamen emitido por el Arquitecto Técnico don Rafael A. M. el 5 de noviembre de 1999- se describen las obras realizadas por los aquí codemandados, don Andrés M. S., doña Antonia B. R., doña Bárbara P. P. y doña Margarita P. M., del siguiente modo:

«Se trata de un inmueble, sito en el número… del Carrer Nou en el casco urbano de Sant Llorenç des Cardassar, de unos 39 m de longitud por 4,5 m de anchura, y con una altura media de 5 m, con cubierta inclinada de teja árabe de una vertiente, hacia el lateral derecho de la edificación, observando desde la vía pública, donde existe un paso hormigonado de unos 3 m de anchura, que sirve de acceso a las diferentes dependencias del conjunto edificado.

La susodicha edificación está realizada a base de una estructura vertical de muros de carga de bloque de hormigón vibrado, y una estructura horizontal a base de forjado de hormigón armado, compuesto por viguetas pretensadas y bovedillas de hormigón vibrado. La cubierta es de teja árabe tradicional. Para el revestimiento exterior se ha realizado únicamente, con una primera capa de enfoscado maestreado en basto de mortero de cemento portland y arena, sobre la cual debería recibirse la capa de enlucido fino a colocar».

El 5 de junio de 1995, la Alcaldía, mediante el Decreto número. 54/1995, al amparo de lo previsto en los artículos 61 y siguientes de la Ley 10/1990, de 23 de octubre (RCL 1990, 2574 y LIB 1990, 138), de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, resolvió, de un lado, requerir al señor M. y los restantes propietarios e interesados para que en el plazo de dos meses solicitasen licencia, y, por otra parte, iniciar expediente sancionador.

Dicha resolución fue notificada al señor M. el 12 de junio de 1995.

El 17 de julio de 1995 el señor M. solicitó la anulación del Decreto 54/1995 y el archivo del expediente para lo que adujo que la obra «… fou realitzada abans de l’any 1990 com es pot comprovar pels tecnics municipals ja que l’obra en presenta proves evidents».

Al respecto, el 2 de noviembre de 1995 se acordó requerir al señor M. para que en el término de 10 días «… presentí les acreditacions de que disposi damunt el fet de que l’obra que ha donat lloc al expedient fou realitzada abans de l’any 1990».

El señor M. fue requerido el día 3 de noviembre de 1995, pero en el expediente aportado por el Ayuntamiento no existe constancia de escrito alguno presentado por el señor M. Unicamente figuran cinco facturas, pero sin que exista constancia de quién las presentó; dos de ellas con la indicación «pagado», y todas expedidas el 30 de diciembre de 1989 por la entidad Construcciones Rafael Genovart Femenias; una a doña Antonia B. R., otra a doña Bárbara P. P. y dos a don Guillermo F. R., sin que figure nombre en la quinta y sin que en ninguna se especifique que correspondan a las obras del caso, es decir, a las efectuadas en la calle Nueva número…

Con anterioridad, el 31 de octubre de 1995, el Arquitecto Municipal hizo constar que en los datos catastrales aparecían cuatro parcelas, tres con antigüedad de 1991 y una de 1989.

Así las cosas, el señor G. solicitó el 19 de septiembre de 1996 que se expidiera certificación de acto presunto.

El 9 de octubre de 1996 el Secretario del Ayuntamiento, con el visto bueno de la Alcaldía, certificó que «… no s’ha adoptat la resolució sollicitada… i, en conseqüéncia, pot considerar-se desestimada… per venciment del termini», dándose así lugar al presente contencioso que sería interpuesto el 24 de octubre de 1996.

No obstante, con posterioridad a la expedición de la certificación de acto presunto, el 10 de octubre de 1996, la Administración demandada, al considerarse insuficiente la justificación de la prescripción de la infracción «… i per tant la legalització de l’obra», requirió al señor M. para que en el plazo de 10 días presentase informe técnico que acreditase la fecha de finalización de la obra realizada.

En esa misma fecha se acordó que la Policía Local informase de los nombres y domicilios de los propietarios «… de les diferents parts en que es troba dividit l’inmoble», figurando en el folio 21 del expediente croquis fechado el día 24 siguiente en el que se señala que cada una de las cuatro partes corresponden a don Andrés M. S., doña Antonia B. R., don Bartolomé S. G. y don Guillermo F. R.

El 17 de octubre de 1996 se presentó en el Ayuntamiento certificación expedida el día 15 anterior por el Arquitecto don Bartolomé B. C. a requerimiento del señor M. en la que se indica que había visitado la obra y comprobado «… permiso de obra expedido por el Ayuntamiento con fecha 19 de mayo de 1989, facturas de la realización de la misma, etc., …», concluyendo de todo ello que la obra «… está finalizada desde 1990».

Sobre esos extremos, en la contestación a la demanda, los codemandados aducen en el juicio que las obras consistieron «… en la adecuación de un inmueble para destinarlo a cochera de uso privativo…», siendo realizadas «… con todas las licencias y autorizaciones pertinentes…» y «… habiéndose concluido totalmente… y estando en uso a finales del… año 1989», de modo que interesaron sentencia «… desestimando íntegramente la demanda…».

Por su parte, el Ayuntamiento, en su escrito de conclusiones recordaría que se otorgó una licencia de obra menor, «… per enlluir parets, arreglar teulada y trespol…», reconociendo que la edificación en cuestión era obra mayor, pero mientras en contestación a la demanda había solicitado «… dicte sentencia en su día declarando la legalidad parcial de las obras así como la procedencia de la demolición del exceso construido», en sus conclusiones interesaba «… sentencia por la que se declare como conforme a derecho el acto administrativo recurrido, desestimando el recurso interpuesto».

Pues bien, en la prueba documental practicada en el juicio a instancia del Ayuntamiento, el Arquitecto Municipal, don Agustín B. M., certificaba el 29 de junio de 1999 que una vez efectuada inspección en esa fecha por los servicios técnicos:

«Resulta que s’han realizat quatre cotxeries de dues plantes, que poden ser legalitzables si s’esbucàs la construcció realitzada de més per profunditat de solar, ja que en aquest terrenys la profunditat màxima edificable prevista per les Normes Subsidiàries és de 15 metres i l’edificació feta arriba fins al 27,8 metres, per tant, per poder legalitzar caldria esbucar els 12,8 metres no permesos del planejament».

Por otro lado, la prueba pericial practicada en el juicio a instancia del recurrente acredita que la edificación realizada por los codemandados aún no se encuentra concluida.

En efecto, el perito señala que «… parece denotarse que las obras de albañilería… pueden tener una antigüedad de, aproximadamente, diez años, siendo extremadamente compleja la certificación exacta…», pero no sólo es que al revestimiento exterior todavía le falta «… la capa de enlucido fino…» sino que, entre otras cosas, «… no se observa ningún tipo de revestimiento interior…», de manera que, aun no habiendo podido el perito acceder a dicho interior, lo que ha impedido conocer incluso «… el estado de los medios de seguridad…», en definitiva, «… el aspecto interior que puede entreverse desde el exterior de la construcción es inacabado…».

SEGUNDO Los codemandados han dispuesto de licencia municipal para la realización de obra menor, pero las denunciadas por el recurrente -4 de enero de 1995- constituyen obra mayor y han sido realizadas careciendo para ello de cobertura legal.

El artículo 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la CAIB, establece que la infracción urbanística consistente en actos de edificación sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de la misma prescribe a los ocho años de la finalización total de la obra, incumbiendo a quien alega dicha finalización la carga de su acreditación fehaciente.

Ciertamente, de ese dato temporal depende que continúe o no abierto el plazo de caducidad de la acción protectora de la legalidad urbanística -en ese sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9445) y 14 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2087)-.

La carga de la prueba de la finalización total de la obra, impuesta ahora por la Ley a quienes la invocan, ya había sido señalado reiteradamente por la jurisprudencia que debían soportarla en tanto que el principio de la buena fe en su vertiente procesal -artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375)-, impide que quienes han creado una situación de ilegalidad puedan obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2001), 24 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8647) y 3 de mayo de 1995-.

Pues bien, a este respecto ha de señalarse que no sólo es que la prueba de que las obras del caso hubiesen finalizado en 1989 no resulta de las facturas aportadas al expediente administrativo, ya que ni siquiera revelan que correspondan a las obras en cuestión, como tampoco resulta de la certificación que a requerimiento del señor M. fue expedida el 15 de octubre de 1996 por el Arquitecto don Bartolomé B. C., quien la fija, sin ninguna convicción a nuestro juicio, en el año 1990, lo que se trata de fundar meramente en que habrían sido «… visitada la obra y comprobados… permiso… de 1989, facturas… etc. …», sino que, por el contrario, la prueba pericial practicada en el juicio acredita precisamente que ni aún en la actualidad han terminado totalmente las obras denunciadas por el recurrente.

El restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada por la ejecución de obras ilegales es insoslayable para la Administración, como también la determinación de las responsabilidades en que se hubiese podido incurrir, y su sanción -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 29 de septiembre de 1995 y 3 de junio de 1998 (RJ 1998, 4380)-.

La autoridad urbanística actuante ha de disponer la suspensión inmediata de los actos de edificación sin licencia y requerir que se solicite en el término de dos meses, transcurrido el cual, caso de no haberse solicitado o de haberse denegado, procederá la formulación de propuesta de demolición y, transcurrido el término de diez días para formular alegaciones o desestimadas éstas, el Ayuntamiento está obligado a acordar la demolición de las obras por el interesado, con advertencia de ejecución subsidiaria, en caso de incumplimiento -artículos 61, 65 y 66 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de la CAIB-.

El plazo para ejercer la acción de restablecimiento del orden jurídico infringido no ha transcurrido en el presente caso por cuanto ha quedado acreditado que las obras denunciadas aún en la actualidad no se encuentran totalmente acabadas. De no haber sido así, es decir, si hubiese transcurrido el plazo para ejercer la acción, al ser obras realizadas sin licencia, esto es, nacidas en la ilegalidad, habrían de quedar en situación análoga a la de fuera de ordenación, de manera que se encontrarían prohibidas las obras que pueden alargar artificialmente la vida de la edificación -sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1991 (RJ 1991, 774), 19 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4220) y 15 de febrero y (RJ 1999, 67921 de mayo de 19993416)-.

En consecuencia, para el caso, acordado en el Decreto 54/1995 practicar requerimiento para que se solicitase la licencia, resuelta ya la cuestión suscitada desde la fase administrativa de la controversia en cuanto a la posible finalización de las obras denunciadas, aun no solicitada la licencia en su momento, pudiendo entenderse que las actuaciones municipales hubiesen inducido a error, lo razonable será que se proceda a requerir de nuevo la solicitud de licencia y proseguir las actuaciones administrativas conforme a Derecho, de modo que no cabe declarar ahora la procedencia de la demolición de todas las obras denunciadas, como pretende el recurrente, máxime cuando resulta de la prueba que cabe la legalización en parte.

Cumple, pues, la estimación parcial del recurso.

TERCERO No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (RCL 1956, 1890 y NDL 18435).

En atención a lo expuesto:
FALLAMOS
PRIMERO.-Estimamos parcialmente el recurso.

SEGUNDO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos el acto presunto impugnado.

TERCERO.-Ordenamos al Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar que requiera la legalización de las obras denunciadas por el recurrente y prosiga las actuaciones correspondientes para el restablecimiento de la legalidad urbanística y determinación de responsabilidades.

CUARTO.-Desestimamos las restantes pretensiones del recurrente.

QUINTO.-Sin costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil.

En el recurso extraordinario de casación preparado contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 1993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en autos de recurso contencioso-administrativo contra requerimiento para suspensión y legalización de obras; recurso de casación que ha sido interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales don Saturnino E. R., en nombre y representación de don José C. H., siendo parte recurrida don Tomás M. L., representado por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde M. P.; resultando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, ha conocido del recurso número 448/1992, promovido por la representación de don Tomás M. L. y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y codemandado don José C. H., sobre Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas, de 15 de abril de 1992, que estima parcialmente un recurso de reposición formulado contra los anteriores de 18 de septiembre y 20 de octubre de 1990, por los que se requería al recurrente don José C. H. la suspensión inmediata y legalización de las obras en la carretera de Marzagán a Tafira, en la zona conocida por la Montañeta.

SEGUNDO Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 1993, con la siguiente parte dispositiva:

FALLO:

«I.-Admitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Tomás M. L. contra la resolución expresada en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

II.-Estimar el recurso a que se refiere el anterior pronunciamiento, declarando la nulidad de la resolución en él mencionada, por no ser conforme al ordenamiento jurídico, debiendo continuar la Corporación demandanda la tramitación del expediente urbanístico a que la misma se contrae.

III.-No hacer especial pronunciamiento sobre costas».

TERCERO Contra la referida sentencia las partes demandada y codemandada, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y don José C. H., prepararon sendos recursos de casación ante la Sala sentenciadora que fueron tenidos por preparados, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO El recurso preparado por el Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria fue declarado desierto por Auto de 14 de julio de 1994, al haber dejado transcurrir el plazo legal sin formular el escrito de interposición. Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don Saturnino E. R., en nombre del recurrente don José C. H. presentando el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite por providencia de 29 de marzo de 1995, formalizando escrito de oposición la parte recurrida. Se acordó señalar para la votación y fallo la audiencia del día 9 de febrero de 2000, en cuya fecha y siguientes, ha tenido lugar.

Visto, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de la Sala de Las Palmas de que dimana el presente rollo ha estimado el recurso interpuesto por don Tomás M. L. y, en consecuencia, anula la resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de 22 de abril de 1992 que repuso otras anteriores de la misma Corporación en las que se requería a don José C. H. para la suspensión inmediata y legalización de determinadas obras en la zona conocida como La Montañeta y ordena que prosiga la tramitación del expediente urbanístico a que se refiere la misma.

SEGUNDO El primer motivo de casación de don José C. H. sostiene («ex» artículo 95.1.4 LJCA [RCL 1956, 1890 y NDL 18435]) que la Sala de Las Palmas debió declarar inadmisible el recurso de don Tomás M. L.; niega su legitimación y afirma que se habría superado el plazo del año que establece el artículo 235.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889).

El motivo debe decaer. Consta que se notificó personalmente a don Tomás M. -cuyo interés precisa el fundamento segundo de la sentencia recurrida- la resolución expresa del recurso de reposición impugnado en la instancia (folio 2 de los autos de la Sala «a quo»), habiendo interpuesto el mismo, directamente, recurso contencioso-administrativo dentro del plazo de dos meses legalmente establecido [artículos 53 a) y 58.1 de la LJCA]. No es por ello de aplicación al caso el régimen de acción pública del artículo 235 TRLS, que se invoca, ostentando el demandante no sólo la legitimación que corresponde a cualquiera («quivis de populo») para ejercer la acción pública sino incluso la legitimación por interés directo y legítimo del artículo 28.1 a) de la LJCA. Admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que se hubiera ejercido la acción pública tampoco tendrían amparo alguno las tesis de la recurrente sobre extemporaneidad en cuanto al plazo de su ejercicio. En efecto, en este último extremo el motivo incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión planteada, ya que la sentencia recurrida no admite, en modo alguno, que las obras terminaran en 1986. Así resulta de la propia razón de decidir de la sentencia, que no aprecia probada la existencia de prescripción.

TERCERO Los motivos segundo y tercero también deben decaer. Es claro que la prescripición debe ser probada por quien la aduce y que corresponde a la Administración probar los hechos que sirven de fundamento a sus actos administrativos, por lo que decae la crítica referida a que se haya infringido la doctrina sobre carga de la prueba (sentencias de 7 y 31 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7042 y 7087]). En lo demás, la inconsistencia es manifiesta ya que, aunque aducen formalmente infracción de los artículos 60, 61 ó 185.1 del TRLS («ex» artículo 95.1.4º de la LJCA) no concretan en qué consiste ésta ni discuten la recta observancia de estos preceptos, o de la jurisprudencia que como un halo los circunda y complementa, sino la apreciación de las concretas cuestiones de hecho que efectúa la sentencia recurrida, pretendiendo -con meras alegaciones de que la misma es desafortunada o contraria a la presunción de validez del acto- que rectifiquemos su valoración y lleguemos a una conclusión distinta de la que ha obtenido el Tribunal «a quo». Todo ello es inadmisible en este recurso extraordinario de casación, que no es una nueva instancia ni una apelación ordinaria, sino un medio de impugnación extraordinario por motivos tasados en el que no cabe el de error en la apreciación de la prueba, salvo casos de arbitrariedad o infracción de preceptos legales en materia de prueba tasada que no son del caso (sentencias de 21 y 3 de diciembre de 1999, 26 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 6543] y 17 de enero de 1997 [RJ 1997, 137], entre otras muchas).

CUARTO No procede dar lugar al recurso en ninguno de sus motivos con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

En virtud de lo expuesto.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Saturnino E. R., en representación de don José C. H., contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 1993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso núm. 448/1992. E imponemos expresamente al recurrente las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos Autos, lo que como Secretaria certifico.-Fdo.: doña María Fernández Martínez.

En la Ciudad de Santander, a cuatro de febrero del 2000.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 1232/1998, interpuesto por doña Isabel M. M., representado por el Procurador señor F. F. y defendido por el Letrado señor U. S. contra el Ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora señora S.-A. M. y defendido por la Letrada doña Rosario S. L. La cuantía del recurso es indeterminada, pero inferior a 25 millones de pesetas. Es ponente el Ilmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 13 de julio de 1998, contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Santander, de 9 de enero de 1998 por la que se requería para que en plazo de dos meses procediera a solicitar licencia.
SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.
TERCERO.-En su contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.
CUARTO.-Recibido el proceso a prueba se practicaron las que obran en autos y se señaló fecha para la vista, que tuvo lugar el día 3 de febrero del 2000, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Santander, de 9 de enero de 1998 por la que se requería para que en plazo de dos meses procediera a solicitar licencia.

SEGUNDO.- Por la representación del Ayuntamiento demandado se alega la posible inadmisibilidad del recurso interpuesto, al dirigirse el mismo contra un acto de trámite, debiendo indicarse al respecto que dentro del procedimiento establecido por la Ley del Suelo (RCL 19921468 y RCL 1993485) para la legalización de las obras realizadas sin licencia, contemplado en los arts. 248 y siguientes del mencionado cuerpo legal, la resolución municipal por la que se requiere al propietario de las obras para que legalice las mismas, presentando el oportuno proyecto técnico, es un acto que sin decidir sobre el fondo del asunto, puesto que no prejuzga el contenido de la resolución final que adoptará el Ayuntamiento, esto es, la concesión o denegación de la licencia, y, en su caso, las oportunas medidas caso de que la obra no sea legalizable, puede ser recurrido de forma independiente, dado el contenido sustancial del mismo, puesto que impone al propietario una obligación de hacer, con respecto de la cual la imposibilidad de formular alegaciones sobre la misma generaría a aquél indefensión al administrado, características que dotan a dicho acto de trámite de la cualidad de recurrible, debiendo, en consecuencia, desestimarse las alegaciones formuladas en este sentido por la Administración demandada.

TERCERO.- Conforme establece el art. 242 de la Ley del Suelo:

«1. Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal.

2. Están sujetos igualmente a previa licencia los actos de uso del suelo y subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición de construcciones, la colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actos que señalasen los Planes. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público.

3. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planteamiento urbanísticos.

6. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

En suma, la licencia es un acto por el que el Ayuntamiento controla la conformidad de los actos de edificación y uso del suelo con la legalidad urbanística.

CUARTO.- Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1994 (RJ 1994503), el artículo 242 establece los actos que están sujetos a licencia, si bien no con carácter cerrado y taxativo, sino con una redacción eminentemente enunciativa, por lo que a las actividades citadas es posible añadir cualquier otra que implique un uso urbanístico del suelo y los supuestos que señala el art. 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986 y ApNDL 13922), entre las que se encuentran las obras que modifiquen la disposición interior de los edificios cualquiera que sea su uso y las obras de carácter provisional a que se refiere el art. 136 de la Ley del Suelo.

QUINTO.- El art. 248 de la Ley del Suelo establece:

«2. Cuando las obras de edificación se realizasen contraviniendo las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, el órgano municipal competente dispondrá su suspensión inmediata y, previa la tramitación del oportuno expediente, el ajuste de las obras a la licencia y orden citadas…

Por su parte el núm.1 del citado precepto señala que cuando se estuvieren ejecutando obras sin licencia, el Ayuntamiento adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente, alguno de los acuerdos siguientes:

a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto en el de dos meses solicite la oportuna licencia.

b) Si la edificación fuera disconforme planeamiento se dispondrá su demolición…»

SEXTO.- Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta los preceptos anteriormente citados, la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto ante la existencia de unas obras realizadas sin el amparo de la oportuna licencia, el Ayuntamiento, en uso de sus atribuciones en defensa de la legalidad urbanística, debe proceder a la suspensión y paralización de la construcción, concediendo al interesado un plazo de dos meses a efectos de legalización, con advertencia de proceder en otro caso a la demolición.

SEPTIMO.- Respecto de la prescripción, conforme determina el art. 249 de la Ley del Suelo «Si se hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente…». Del anterior precepto se deduce que el plazo de prescripción de la posible reacción municipal en defensa de la legalidad urbanística es de cuatro años, plazo que entiende el recurrente superado desde la terminación de las obras litigiosas, sin que sin embargo haya realizado prueba alguna que avale tal tesis, tesis que, por otra parte, no aparece confirmada por la sentencia dictada por la jurisdicción civil.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 19561890 y NDL 18435), no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por doña Isabel M. M. contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Santander, de 9 de enero de 1998 por la que se requería para que en plazo de dos meses procediera a solicitar licencia, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta Resolución en el libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

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