Sentencias que sientan la doctrina general sobre el delito tipificado en el artículo 319.2

Auto Audiencia Provincial Cáceres núm. 128/2004 (Sección 2), de 27 julio, en relación a los sujetos activos del tipo.

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NOVENO Esta Sala, siguiendo la doctrina mayoritaria, entiende que el delito urbanístico del artículo 319 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) no castiga «a todo aquel que realice una construcción no autorizada» en suelo protegido (apartado primero) o simplemente no urbanizable (apartado segundo) sino a aquel que, perteneciendo a una de las categorías profesionales exigidas por el tipo penal («promotor, constructor o técnico director»), cometa la infracción urbanística descrita («llevar a cabo una construcción no autorizada», «llevar a cabo una edificación no autorizable») en terreno protegido o en terreno no urbanizable.

Acudir, para determinar el alcance del concepto general de promotor, a preceptos (como el artículo 9 de la Ley 38/99 [ RCL 1999, 2799] ) incluidos en normas que regulan materias sectoriales («asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» señala como objeto de la misma el artículo 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación) no nos conduce al verdadero concepto que tuvo en cuenta el legislador penal de 1995; debemos acudir a concepciones más generales consagradas por la doctrina o la Jurisprudencia.
Siguiendo a Luis Carlos (obra citada) vemos que en la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, en relación con la aplicación del art. 1591 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , a este respecto no existe una definición legal de carácter general de la figura del promotor urbanístico, si bien en la práctica de la construcción urbanística sí está plenamente consolidada y, por tanto, es de general uso tal denominación. En tal sentido, sería promotor «la persona física o jurídica que promueve u organiza la construcción del inmueble y termina por comercializarlo ( SSTS de 20 de junio de 1985 [ RJ 1985, 3625] , 29 de junio de 1987 [ RJ 1987, 4828] , 19 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 8843] y 31 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2311] )».

Partiendo de tales bases definitorias jurisprudenciales, la doctrina urbanística viene definiendo al promotor en términos diversos. Así, Mauricio habla de la «persona titular de la actuación en el aspecto jurídico y económico, la cual no tiene que coincidir necesariamente con la figura del propietario en cuyos terrenos se actúa». Ángel Jesús, por su parte, entiende que es promotor aquella «persona física o jurídica, pública o privada, que organiza la edificación de todo tipo de viviendas (y/o locales de negocio), bien para su venta a terceras personas o para sus asociados, localizando solares, buscando capitales, poniendo en conexión a sus propietarios con constructores e inversores y facilitando compradores, entre otras actividades». También el autor últimamente citado se refiere a «aquel comitente que promueve un proyecto de nueva planta, cuya ejecución encomienda a un tercero (constructor o contratista) para, una vez finalizado, introducirlo en el mercado de venta o alquiler».

En el ámbito de la legislación administrativo-urbanística autonómica también existen algunas pautas al respecto, aunque con notables diferencias definitorias entre las diversas Comunidades Autónomas españolas. Así, por ejemplo, el art. 41.3 de la LDU ( RCL 1984, 957 y LCM 1984, 577) de la Comunidad de Madrid considera promotor «al propietario del suelo sobre el que se efectuó la infracción», mientras que el art. 268.2 RPLU ( RCL 1990, 2759 y LCAT 1990, 266) de Cataluña no menciona expresamente esta figura, pero sí habla del «propietario del suelo, su agente, gestor o impulsor». También en el marco de esta última Comunidad Autónoma, la Ley 24/1991, de 29 de noviembre ( RCL 1992, 389 y LCAT 1992, 25) , reguladora de la vivienda en Cataluña, dispone en su art. 3.1, más particularmente al respecto, que: «a los efectos de la presente Ley, es promotor de viviendas la persona física o jurídica que decide, programa e impulsa su construcción o rehabilitación, las suministra, aunque sea ocasionalmente, al mercado inmobiliario y transmite su titularidad dominical o las adjudica o cede mediante cualquier título».

Continúa el autor: «Oscilando entre estos parámetros definitorios del término promotor deberá, por tanto, moverse el juzgador penal a la hora de valorar -aunque a su libre criterio a falta de una remisión normativa expresa al respecto en el tipo del art. 319 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) - la presencia o no de esta cualidad profesional en el citado delito especial propio. La presencia, sin embargo, de la figura del promotor no profesional, contemplada en diversos textos legales administrativos, ha conducido -erróneamente en nuestra opinión- a que determinadas resoluciones judiciales vengan a considerar que el delito tipificado en el art. 319 sea un delito común, de modo que “sujeto activo del delito citado puede ser cualquiera que dedique su esfuerzo a la edificación de una o varias viviendas, para sí o para su venta o alquiler” ( SAP de Cádiz de 11 de septiembre de 1998 [ ARP 1998, 5355] ). Añadimos nosotros que no son esos conceptos administrativos sectoriales los que tuvo en cuenta el legislador penal, sino el más amplio de “aquel que promueve un proyecto constructivo nuevo para, una vez finalizado, bien introducirlo en el mercado, bien ponerlo a disposición del particular o particulares en cuyo nombre actúa, obteniendo con ello un beneficio profesional o comercial”».

DECIMO Queda claro que, a juicio de esta Sala, los particulares que han realizado construcciones en terrenos de su propiedad en el «DIRECCION000» de Cáceres y que han sido objeto de este procedimiento penal no pueden incluirse en el ámbito de los autores del delito urbanístico, debiendo sobreseerse las actuaciones respecto de los mismos.

Sin embargo, parece claro también que en el nacimiento de una urbanización ilegal en terreno no urbanizable como la que nos ocupa sí es posible encontrar profesionales responsables criminales del indudable atentado contra la ordenación del territorio que constituye la aparición de esta urbanización, y de tantas otras que vemos surgir recientemente. Contra éstos profesionales sí debe seguirse la instrucción penal.

Así, es posible que encontremos a promotores inmobiliarios («promotor de la urbanización» en palabras del artículo 43.1 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre [ RCL 2002, 360 y LEXT 2002, 1] , del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura) que, buscando un importante beneficio económico y con desprecio de las normas urbanísticas y agrarias, dividen un terreno rústico no urbanizable en parcelas que, por su tamaño, son inútiles para cualquier finalidad agropecuaria, y útiles tan sólo como parcelas de recreo, promotores inmobiliarios que urbanizan el terreno (diseñando viales e incluso infraestructuras sanitarias, parcelando, etc.) para luego enajenar las parcelas resultantes (normalmente, y dada la indivisibilidad legal del terreno, mediante documentos privados o como cuotas de participación sobre la finca matriz a las que se asocia el uso exclusivo de la parcela en cuestión) y lucrarse con ello. También es posible que encontremos profesionales de la arquitectura o la ingeniería que realicen para los adquirentes de las parcelas proyectos técnicos de edificación, quizás elementales y sin cumplir requisitos formales o corporativos dada la no edificabilidad del terreno al que se refieren, pero que sirven al propietario para realizar una construcción habitable y segura. Igualmente es probable encontrar profesionales de la construcción que, despreciando la naturaleza jurídica del terreno para el que se les contrata, realizan la edificación. Todos ellos, con su participación profesional, son responsables del atentado contra la ordenación del territorio y a ellos quiso sancionar severamente el legislador penal. También es indudable responsable el comprador de la parcela que encarga la construcción o la realiza por sus propias manos, pero la sanción de éste queda limitada por el legislador a la administrativa, junto con la inevitable consecuencia de restaurar el orden urbanístico quebrado demoliendo su construcción.

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Sentencia Audiencia Provincial Pontevedra núm. 6/2007 (Sección 4), de 23 enero.

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NOVENO Finalmente, en cuanto a la infracción urbanística que dio lugar al expediente núm. 17/00 (obra de reforma y ampliación de edificación compuesta de Planta Baja y Planta de Piso, en el lugar denominado Campo das Laxes, núm. 31-San Vicente), lo primero que debemos preguntarnos es si la misma tiene entidad bastante como para integrar el subtipo agravado 1 del art. 319 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

Quizás el mejor modo de abordar una correcta interpretación del precepto penal estudiado en este punto consista en observar, de manera comparativa, los distintos valores que llevaron al legislador penal a cualificar la pena en el art. 319.1 con los que el art. 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), sobre régimen del suelo y valoraciones señala como justificativos de una especial protección administrativa.

En este sentido, el apartado 1º del referido art. 9 clasifica como suelos no urbanizables los que «deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales acreditados en el planeamientos sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público».

Por su parte, el apartado 1º del art. 319 del Código Penal constituye una figura delictiva de carácter cualificado en relación con lo previsto en el apartado 2 del mismo precepto por afectar a «suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección».

De la comparación de ambos apartados, es decir, apartado 1º del art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y apartado 1º del art. 319 del Código Penal, se pueden deducir las siguientes conclusiones:

A) Por un parte, que el precepto penal pretende tipificar determinados atentados contra la ordenación del territorio que resultan especialmente graves, en su mayor parte ?aunque no en exclusiva?, por afectar a suelos especialmente protegidos.

(Decimos en su mayor parte porque de la lectura de los valores o circunstancias que deben concurrir en el suelo afectado por el comportamiento constructivo que aparece tipificado en el apartado 1 del art. 319, hay dos que lejos de afectar a la clasificación del suelo como no urbanizable especialmente protegido, pertenecen más bien al ámbito de la calificación del suelo, esto es a la individualización de los concretos usos que del mismo deba darse una vez clasificado; en concreto, nos estamos refiriendo a la mención de construcciones realizadas sobre viales y zonas verdes. Por otra parte, la mención que en el precepto penal se hace del especial valor artístico que el suelo afectado pudiera tener no aparece en modo alguno en la relación de valores del ap. 1 del art. 9 Ley 6/1998, 13-4).

B) Por otra parte, tampoco puede afirmarse que todo suelo no urbanizable especialmente protegido resulte tutelado en el precepto penal.

En este sentido, no debe perderse de vista que, de conformidad con el examen comparativo de referencia (entre los apartados 1º art. 9 Ley 6/1998, 13.4 y 1º art. 319 CP), entre los valores especialmente tutelados en el precepto penal no aparecen enumerados ni el valor arqueológico, ni el valor científico, ni las limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

Por tanto, los suelos que resultaran administrativamente especialmente protegidos por ostentar alguno de tales valores (o cualquier otro no enumerado en el art. 319, 1 CP), o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público, quedarán a pesar de ello, excluidos de tutela penal cualificada.

Señalar, que esta interpretación restrictiva fue también empleada (aunque en relación a la normativa urbanística anterior a la Ley 6/1998, 13.4) por la Sentencia de 14 de abril de 1998 [ARP 1998, 2048], dictada por la AP de Palencia.

En resumen, en nuestro caso localizada la obra de Campo das Laxes núm. 31 en la denominada zona de servidumbre de protección, es decir, en terreno no incluido en el dominio público marítimo-terrestre (al que se refieren los arts. 3 y ss. de la Ley 22/1988, de 28 de julio [RCL 1988, 1642], de COSTAS), esto es en terreno de propiedad privada de particulares, debemos pues llegar a la conclusión que la infracción urbanística correspondiente en modo alguno puede entenderse incluida en la figura penal agravada del núm. 1 del art. 319 CP

Pero tampoco es viable la tipificación del apartado 2 del art. 319 CP.

En el lugar o zona donde se llevó a cabo la obra del expediente 17/00 la parcela para ser edificable debía reunir determinadas condiciones. Esto es, las que deja expresadas el técnico municipal en su informe al folio 529-Tomo II de autos. Básicamente las condiciones generales de edificabilidad correspondientes al suelo no urbanizable común. Y ello quiere decir que en la zona en cuestión no rige la prohibición del art. 25.1 a) de la Ley de COSTAS, al no tratarse de un tramo de costa de especial protección, por lo que las actuaciones que se autoricen deben acomodarse al planeamiento urbanístico aprobado por la Administración competente. Y siendo ello así, debemos traer nuevamente a colación el Real Decreto Ley 4/00 (RCL 2000, 1402), que como se dijo (con cita de la Consulta 1/2003 de la Fiscalía General del Estado) suprimió la posibilidad de crear «suelo no urbanizable común», quedando por ello reservado el tipo penal del art. 319.2º a aquellos suelos no urbanizables que el planeamiento haya decidido preservar por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales. Todo ello, claro está, con referencia a la época de producción de los hechos objeto de enjuiciamiento.

DÉCIMO Por lo que se refiere al delito continuado de desobediencia del art. 556 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), se aceptan todos los razonamientos del Juez a quo en cuanto referidos a Casimiro. Su comportamiento está claro que es constitutivo del expresado delito, pues el mismo en su condición de socio único y único administrador de hecho de la sociedad, puso de relieve una actitud perseverante al incumplir, como así hizo, las distintas órdenes dictadas en cada uno de los expedientes abiertos por las obras que estaba ejecutando.

Concurren, sin duda, todos y cada uno de los elementos de la desobediencia grave, que la jurisprudencia ha señalado. Así,

«a) el carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva;

b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado;

c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento;

d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz, a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad;

y, e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el art. 634 CP (SSTS 821/2003 [RJ 2003, 4294]; 1615/2003 [RJ 2003, 8826]; y 1219/2004, de 10-12 [RJ 2004, 7917], entre otras)».

«Tal línea divisoria, tenue y sutil, entre el delito y la falta, la hallan las SS. 23-3-42 , 16-6-63 y 23-6-65 , entre otras, en la reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa, en el cumplimiento firme y voluntario de la orden y, en fin, en lo contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato» (SSTS 5-7-89 [RJ 1989, 6089] y 29-6-92 [RJ 1992, 5551]).

Es más, aún cuando es cierto que «societas delinquere non potest», ello se trata de un aserto sobrepasado jurídicamente a la vista del contenido del art. 31 CP (antes 15 bis CP [RCL 1973, 2255]), ya que dicho precepto «a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho…» (STS 1537/97, de 12-12-97 [RJ 1997, 8838]).

Lo que el precepto en cuestión persigue es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, como en este caso acontece con el Sr. Casimiro, único que tenía capacidad para desobedecer las órdenes de paralización de las obras e infringir la normativa urbanística.