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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: obras realizadas sin licencia: existencia: prescripción: prueba: carga de; finalización de obras: inexistencia: prescripción inexistente; requerimiento de legalización: procedencia; orden de demolición: improcedencia. El alcalde de Sant Llorenç des Cardassar desestimó la solicitud presentada por el recurrente y relativa a que se cumpliese la legislación urbanística y fuesen demolidas determinadas obras no ajustadas a la misma.El TSJ estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declara no ser conforme a derecho y anula el acto presunto recurrido, ordenando al Ayuntamiento a que requiera la legalización de las obras y prosiga las actuaciones de restablecimiento de la legalidad urbanística. |
| Texto: |
En la ciudad de Palma de Mallorca, a 10 de marzo del año dos mil.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos Núm. 1353 de 1996, seguidos entre partes; como demandante don Bartolomé G. B., representado por la Procuradora doña Monserrat M. P., y asistido del Letrado don José Luis A. P.; como Administración demandada, el Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar, representado por el Procurador don José Luis N. R., y asistido por el Letrado don Josep M. P.; y como codemandados, don Andrés M. S., doña Antonia B. R., doña Bárbara P. P. y doña Margarita P. M., representados por la Procuradora doña Cristina S. M., y asistidos por el Letrado don Miguel Angel P. G.
El objeto del recurso es el acto presunto por el que se entiende desestimada la solicitud presentada por el señor G. el 4 de enero de 1995 y dirigida al Alcalde de Sant Llorenç des Cardassar para que, en relación a obras realizadas por los codemandados en la calle Nou, número…, se cumpliese la legislación urbanística y fuesen demolidas las que no se ajustasen a las mismas. El 19 de septiembre de 1996 fue solicitada certificación de acto presunto que sería expedida por el Secretario de la Corporación el 9 de octubre de 1996 y notificada en esa misma fecha, interponiéndose el contencioso el día 24 siguiente.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada, pero es inferior a veinticinco millones de pesetas.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO El recurso fue interpuesto el 24 de octubre de 1996, admitiéndose a trámite por providencia del día 28 siguiente, reclamándose el expediente administrativo y anunciándose mediante edicto insertado en el Boletín Oficial de esta Comunidad Autónoma.
SEGUNDO La demanda se formalizó el 13 de junio de 1997, solicitando la estimación del recurso, con declaración de ilegalidad y procedencia de la demolición de las obras denunciadas e imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
TERCERO El Ayuntamiento contestó a la demanda el 18 de febrero de 1998, solicitando que se declare «… la legalidad parcial de las obras así como la procedencia de la demolición del exceso construido». Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
CUARTO Los codemandados contestaron a la demanda el 1 de abril de 1998, solicitando la íntegra desestimación de la demanda y la imposición de las costas del juicio. Interesan el recibimiento del juicio a prueba.
QUINTO Mediante Auto de 21 de mayo de 1999, se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la confesión, testifical, documental y pericial propuestas, siendo llevadas a la práctica con el resultado que aparece en los autos.
SEXTO Por providencia de 8 de noviembre de 1999, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.
SEPTIMO Por providencia de 2 de marzo del año 2000, se señaló el día 10 siguiente para la votación y fallo del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Hemos descrito en el encabezamiento cuál es el acto presunto contra el que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.
El aquí recurrente, don Bartolomé G. B., solicitó el 4 de enero de 1995 a la Administración demandada, Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar, que, en relación al derribo de una casa y su sustitución por varios garajes alineados y adosados al número… de la calle Nou, se diese cumplimiento a la legalidad urbanística y se acordase la demolición de las obras que no se ajustasen a la Ley.
El 25 de mayo de 1995 el Arquitecto Municipal, don Agustín B. M., informó que se trataba de obras emplazadas en la calle Nueva, número…, con coste de ejecución de seis millones de pesetas, y consistentes en «… unas edificaciones de nueva planta de obra mayor que al parecer no tienen licencia…», indicándose que procedía «… que se presente proyecto de legalización de las obras y en caso de no adoptarse a la normativa legal vigente su demolición…».
En la prueba pericial practicada en el Juicio -dictamen emitido por el Arquitecto Técnico don Rafael A. M. el 5 de noviembre de 1999- se describen las obras realizadas por los aquí codemandados, don Andrés M. S., doña Antonia B. R., doña Bárbara P. P. y doña Margarita P. M., del siguiente modo:
«Se trata de un inmueble, sito en el número… del Carrer Nou en el casco urbano de Sant Llorenç des Cardassar, de unos 39 m de longitud por 4,5 m de anchura, y con una altura media de 5 m, con cubierta inclinada de teja árabe de una vertiente, hacia el lateral derecho de la edificación, observando desde la vía pública, donde existe un paso hormigonado de unos 3 m de anchura, que sirve de acceso a las diferentes dependencias del conjunto edificado.
La susodicha edificación está realizada a base de una estructura vertical de muros de carga de bloque de hormigón vibrado, y una estructura horizontal a base de forjado de hormigón armado, compuesto por viguetas pretensadas y bovedillas de hormigón vibrado. La cubierta es de teja árabe tradicional. Para el revestimiento exterior se ha realizado únicamente, con una primera capa de enfoscado maestreado en basto de mortero de cemento portland y arena, sobre la cual debería recibirse la capa de enlucido fino a colocar».
El 5 de junio de 1995, la Alcaldía, mediante el Decreto número. 54/1995, al amparo de lo previsto en los artículos 61 y siguientes de la Ley 10/1990, de 23 de octubre (RCL 1990, 2574 y LIB 1990, 138), de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, resolvió, de un lado, requerir al señor M. y los restantes propietarios e interesados para que en el plazo de dos meses solicitasen licencia, y, por otra parte, iniciar expediente sancionador.
Dicha resolución fue notificada al señor M. el 12 de junio de 1995.
El 17 de julio de 1995 el señor M. solicitó la anulación del Decreto 54/1995 y el archivo del expediente para lo que adujo que la obra «… fou realitzada abans de l’any 1990 com es pot comprovar pels tecnics municipals ja que l’obra en presenta proves evidents».
Al respecto, el 2 de noviembre de 1995 se acordó requerir al señor M. para que en el término de 10 días «… presentí les acreditacions de que disposi damunt el fet de que l’obra que ha donat lloc al expedient fou realitzada abans de l’any 1990».
El señor M. fue requerido el día 3 de noviembre de 1995, pero en el expediente aportado por el Ayuntamiento no existe constancia de escrito alguno presentado por el señor M. Unicamente figuran cinco facturas, pero sin que exista constancia de quién las presentó; dos de ellas con la indicación «pagado», y todas expedidas el 30 de diciembre de 1989 por la entidad Construcciones Rafael Genovart Femenias; una a doña Antonia B. R., otra a doña Bárbara P. P. y dos a don Guillermo F. R., sin que figure nombre en la quinta y sin que en ninguna se especifique que correspondan a las obras del caso, es decir, a las efectuadas en la calle Nueva número…
Con anterioridad, el 31 de octubre de 1995, el Arquitecto Municipal hizo constar que en los datos catastrales aparecían cuatro parcelas, tres con antigüedad de 1991 y una de 1989.
Así las cosas, el señor G. solicitó el 19 de septiembre de 1996 que se expidiera certificación de acto presunto.
El 9 de octubre de 1996 el Secretario del Ayuntamiento, con el visto bueno de la Alcaldía, certificó que «… no s’ha adoptat la resolució sollicitada… i, en conseqüéncia, pot considerar-se desestimada… per venciment del termini», dándose así lugar al presente contencioso que sería interpuesto el 24 de octubre de 1996.
No obstante, con posterioridad a la expedición de la certificación de acto presunto, el 10 de octubre de 1996, la Administración demandada, al considerarse insuficiente la justificación de la prescripción de la infracción «… i per tant la legalització de l’obra», requirió al señor M. para que en el plazo de 10 días presentase informe técnico que acreditase la fecha de finalización de la obra realizada.
En esa misma fecha se acordó que la Policía Local informase de los nombres y domicilios de los propietarios «… de les diferents parts en que es troba dividit l’inmoble», figurando en el folio 21 del expediente croquis fechado el día 24 siguiente en el que se señala que cada una de las cuatro partes corresponden a don Andrés M. S., doña Antonia B. R., don Bartolomé S. G. y don Guillermo F. R.
El 17 de octubre de 1996 se presentó en el Ayuntamiento certificación expedida el día 15 anterior por el Arquitecto don Bartolomé B. C. a requerimiento del señor M. en la que se indica que había visitado la obra y comprobado «… permiso de obra expedido por el Ayuntamiento con fecha 19 de mayo de 1989, facturas de la realización de la misma, etc., …», concluyendo de todo ello que la obra «… está finalizada desde 1990».
Sobre esos extremos, en la contestación a la demanda, los codemandados aducen en el juicio que las obras consistieron «… en la adecuación de un inmueble para destinarlo a cochera de uso privativo…», siendo realizadas «… con todas las licencias y autorizaciones pertinentes…» y «… habiéndose concluido totalmente… y estando en uso a finales del… año 1989», de modo que interesaron sentencia «… desestimando íntegramente la demanda…».
Por su parte, el Ayuntamiento, en su escrito de conclusiones recordaría que se otorgó una licencia de obra menor, «… per enlluir parets, arreglar teulada y trespol…», reconociendo que la edificación en cuestión era obra mayor, pero mientras en contestación a la demanda había solicitado «… dicte sentencia en su día declarando la legalidad parcial de las obras así como la procedencia de la demolición del exceso construido», en sus conclusiones interesaba «… sentencia por la que se declare como conforme a derecho el acto administrativo recurrido, desestimando el recurso interpuesto».
Pues bien, en la prueba documental practicada en el juicio a instancia del Ayuntamiento, el Arquitecto Municipal, don Agustín B. M., certificaba el 29 de junio de 1999 que una vez efectuada inspección en esa fecha por los servicios técnicos:
«Resulta que s’han realizat quatre cotxeries de dues plantes, que poden ser legalitzables si s’esbucàs la construcció realitzada de més per profunditat de solar, ja que en aquest terrenys la profunditat màxima edificable prevista per les Normes Subsidiàries és de 15 metres i l’edificació feta arriba fins al 27,8 metres, per tant, per poder legalitzar caldria esbucar els 12,8 metres no permesos del planejament».
Por otro lado, la prueba pericial practicada en el juicio a instancia del recurrente acredita que la edificación realizada por los codemandados aún no se encuentra concluida.
En efecto, el perito señala que «… parece denotarse que las obras de albañilería… pueden tener una antigüedad de, aproximadamente, diez años, siendo extremadamente compleja la certificación exacta…», pero no sólo es que al revestimiento exterior todavía le falta «… la capa de enlucido fino…» sino que, entre otras cosas, «… no se observa ningún tipo de revestimiento interior…», de manera que, aun no habiendo podido el perito acceder a dicho interior, lo que ha impedido conocer incluso «… el estado de los medios de seguridad…», en definitiva, «… el aspecto interior que puede entreverse desde el exterior de la construcción es inacabado…».
SEGUNDO Los codemandados han dispuesto de licencia municipal para la realización de obra menor, pero las denunciadas por el recurrente -4 de enero de 1995- constituyen obra mayor y han sido realizadas careciendo para ello de cobertura legal.
El artículo 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la CAIB, establece que la infracción urbanística consistente en actos de edificación sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de la misma prescribe a los ocho años de la finalización total de la obra, incumbiendo a quien alega dicha finalización la carga de su acreditación fehaciente.
Ciertamente, de ese dato temporal depende que continúe o no abierto el plazo de caducidad de la acción protectora de la legalidad urbanística -en ese sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9445) y 14 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2087)-.
La carga de la prueba de la finalización total de la obra, impuesta ahora por la Ley a quienes la invocan, ya había sido señalado reiteradamente por la jurisprudencia que debían soportarla en tanto que el principio de la buena fe en su vertiente procesal -artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375)-, impide que quienes han creado una situación de ilegalidad puedan obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2001), 24 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8647) y 3 de mayo de 1995-.
Pues bien, a este respecto ha de señalarse que no sólo es que la prueba de que las obras del caso hubiesen finalizado en 1989 no resulta de las facturas aportadas al expediente administrativo, ya que ni siquiera revelan que correspondan a las obras en cuestión, como tampoco resulta de la certificación que a requerimiento del señor M. fue expedida el 15 de octubre de 1996 por el Arquitecto don Bartolomé B. C., quien la fija, sin ninguna convicción a nuestro juicio, en el año 1990, lo que se trata de fundar meramente en que habrían sido «… visitada la obra y comprobados… permiso… de 1989, facturas… etc. …», sino que, por el contrario, la prueba pericial practicada en el juicio acredita precisamente que ni aún en la actualidad han terminado totalmente las obras denunciadas por el recurrente.
El restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada por la ejecución de obras ilegales es insoslayable para la Administración, como también la determinación de las responsabilidades en que se hubiese podido incurrir, y su sanción -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 29 de septiembre de 1995 y 3 de junio de 1998 (RJ 1998, 4380)-.
La autoridad urbanística actuante ha de disponer la suspensión inmediata de los actos de edificación sin licencia y requerir que se solicite en el término de dos meses, transcurrido el cual, caso de no haberse solicitado o de haberse denegado, procederá la formulación de propuesta de demolición y, transcurrido el término de diez días para formular alegaciones o desestimadas éstas, el Ayuntamiento está obligado a acordar la demolición de las obras por el interesado, con advertencia de ejecución subsidiaria, en caso de incumplimiento -artículos 61, 65 y 66 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de la CAIB-.
El plazo para ejercer la acción de restablecimiento del orden jurídico infringido no ha transcurrido en el presente caso por cuanto ha quedado acreditado que las obras denunciadas aún en la actualidad no se encuentran totalmente acabadas. De no haber sido así, es decir, si hubiese transcurrido el plazo para ejercer la acción, al ser obras realizadas sin licencia, esto es, nacidas en la ilegalidad, habrían de quedar en situación análoga a la de fuera de ordenación, de manera que se encontrarían prohibidas las obras que pueden alargar artificialmente la vida de la edificación -sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1991 (RJ 1991, 774), 19 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4220) y 15 de febrero y (RJ 1999, 67921 de mayo de 19993416)-.
En consecuencia, para el caso, acordado en el Decreto 54/1995 practicar requerimiento para que se solicitase la licencia, resuelta ya la cuestión suscitada desde la fase administrativa de la controversia en cuanto a la posible finalización de las obras denunciadas, aun no solicitada la licencia en su momento, pudiendo entenderse que las actuaciones municipales hubiesen inducido a error, lo razonable será que se proceda a requerir de nuevo la solicitud de licencia y proseguir las actuaciones administrativas conforme a Derecho, de modo que no cabe declarar ahora la procedencia de la demolición de todas las obras denunciadas, como pretende el recurrente, máxime cuando resulta de la prueba que cabe la legalización en parte.
Cumple, pues, la estimación parcial del recurso.
TERCERO No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (RCL 1956, 1890 y NDL 18435).
En atención a lo expuesto:
FALLAMOS
PRIMERO.-Estimamos parcialmente el recurso.
SEGUNDO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos el acto presunto impugnado.
TERCERO.-Ordenamos al Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar que requiera la legalización de las obras denunciadas por el recurrente y prosiga las actuaciones correspondientes para el restablecimiento de la legalidad urbanística y determinación de responsabilidades.
CUARTO.-Desestimamos las restantes pretensiones del recurrente.
QUINTO.-Sin costas.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
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| LICENCIAS MUNICIPALES: De obras: denegación: contravención del planeamiento: cuestiones de propiedad: autorización de colindante: falta de: exigida por Ordenanza: irrrelevancia: contravención inexistente: denegación improcedente.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: improcedencia: obras legalizables. El Ayuntamiento de Algete acordó requerir al recurrente para que demoliera las obras ejecutadas sin licencia en finca sita en Av. Central de la urbanización.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la Resolución recurrida, declarando el derecho del recurrente a obtener la legalización de las obras. |
| Texto: |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de enero de dos mil.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 2355/1994, interpuesto por don Manuel C. N., defendido y representado por el Letrado don José Carlos C. F., contra el acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Algete (Madrid) que dispuso requerir al actor para que demoliera las obras ejecutadas sin licencia en la finca sita en Av. Central, número…, urbanización Ciudad Santo Domingo. Siendo parte el Ayuntamiento de Algete defendido y representado por el Letrado don Angel A. O. y don José Luis S. S. defendido y representado por el Letrado don Emilio E. V.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 17 de julio de 1996, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba.
SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado al Letrado don Angel A. O., para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 21 de noviembre de 1996, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.
TERCERO.-Que por escrito de fecha 5 de mayo de 1997, el Letrado don Emilio E. V., procedió a contestar a la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.
CUARTO.-Que, por Auto de fecha 29 de mayo de 1997, se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso. Y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado por la parte demandante y coadyuvante; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de enero de 2000, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.
Vistos.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contra el acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Algete (Madrid) que dispuso requerir al actor para que demoliera las obras ejecutadas sin licencia en la finca sita en Av. Central, número…, urbanización Ciudad Santo Domingo, consistentes en reforma de la cubierta de la edificación auxiliar adosada a la linde de la parcela…, ello en el plazo máximo de 15 días, con apercibimiento de ejecución sustitutoria.
SEGUNDO.- Consta acreditado que el actor solicitó el 29-12-1993, licencia de obras en cumplimiento de la orden de legalización municipal de 17-12-1993. La actuación administrativa que decretar la demolición y sancionar al recurrente vino a denegar tácitamente la licencia solicitada por el mismo, se fundamentó esencialmente en que las obras no eran legalizables por carecer el solicitante de autorización expresa del vecino colindante, propietario de la parcela…, ello de conformidad con lo establecido en el apartado 3.2.5 de la ordenanza 3ª, Capítulo IV de las Normas del Plan Parcial Ciudad Santo Domingo, en relación con las «edificaciones auxiliares».
Dicha norma establece que «las edificaciones auxiliares con altura máxima de 2,50 metros, podrán quedar adosadas a las lindes sin retranqueos, siempre y cuando exista autorización expresa de los vecinos colindantes. En este caso su ocupación no podrá ser mayor de 25% de la longitud de linde. Los garajes en estas condiciones podrán tener puerta a la calle».
De lo que aparece en la documental aportada por las partes y en el expediente administrativo, considerando la Sala que la altura de 2,5 metros fijada en la norma de la ordenanza citada ha de computarse desde el suelo hasta la parte inferior del alero que colinda con la finca vecina, en vez de calcularla hasta la elevación en el centro del tejado construido, puesto que tal elevación no es sino una altura que tiene por función la de posibilitar la caída de aguas, como quiera que desde 1983, existía, con consentimiento del colindante, una edificación auxiliar consistente en garaje, con una altura de 2,50 metros, la «prohibición» o falta de consentimiento de dicho colindante a las obras realizadas después por el recurrente y consistentes en dotar de tejado a dicha edificación manteniendo la altura en 2,50 metros hasta la parte inferior del alero, aunque con elevación en el centro, no puede determinar que tales obras hayan de ser ilegalizables desde el punto de vista urbanístico, pues las licencias se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, y no puede ser determinante de la aplicación de una norma administrativa el consentimiento de los particulares ello sin perjuicio de las relaciones civiles entre los mismos.
La Ordenanza permite una elevación de hasta 2,50 metros. La razón de exigir consentimiento del colindante posiblemente radique en una coherencia razonable entre las normas urbanísticas y las civiles reguladoras de las denominadas servidumbres de luces y vistas, pero no puede confundirse la falta de autorización del propietario colindante con el incumplimiento de unas normas (las urbanísticas) cuya razón de ser es el interés público.
De ello deriva que tal Ordenanza en el punto expresado, haya de ser interpretada restrictivamente, y dándose las circunstancias de: autorización del colindante en 1983 de una edificación de garaje con 2,5 m, de altura, no acreditado un exceso significativo superior a dichos 2,5 m, medidos desde el suelo hasta la parte baja del alero del tejado que el actor ha construido posteriormente, es lo procedente considerar legalizables las obras litigiosas.
Y teniendo en cuenta la Sala que la licencia urbanística necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable -art. 178.2 del Texto Refundido (RCL 19761192 y ApNDL 13889)-, resulta clara la viabilidad de que esta Jurisdicción se pronuncie ahora respecto de la procedencia del otorgamiento de la licencia litigiosa y ello precisamente en un sentido afirmativo, ya que no está acreditada disconformidad del proyecto a la ordenación urbanística aplicable.
Por lo expuesto ha de estimarse el recurso interpuesto y con anulación de la actuación administrativa impugnada declarar el derecho de la parte recurrente a la legalización de las obras litigiosas a que el presente recurso se contrae.
CUARTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890 y NDL 18435), considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.
Vistos.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que estimamos el recurso interpuesto por don Manuel C. N., contra el acto administrativo expresado en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, y lo anulamos por ser contrario al ordenamiento jurídico y declaramos el derecho del recurrente a obtener la legalización de las obras a que se contrae la presente litis. Sin condena en costas.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: protección de la legalidad urbanística: obras sin licencia o sin ajustarse a licencia: existencia: orden de demolición: improcedencia: obras legalizables: incumplimiento del requerimiento de legalización en el plazo otorgado: suspensión definitiva de las obras con demolición de lo construido por imposibilidad de concesión de licencia con posterioridad al transcurso del plazo aunque las obras sean acordes con el planeamiento urbanístico: improcedencia: aplicación del principio de proporcionalidad: procedencia.RECURSO DE CASACION EN INTERES DE LA LEY (LJCA/1998): Recurso en interés de la legislación autonómica: sentencia: fijación de doctrina legal. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos dictó Sentencia de 05-06-2003 estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de las Hormazas de 04-02-2002, por el que se desestima la denuncia formulada por el recurrente para la protección de la legalidad urbanística.El TSJ de Castilla y León con sede en Burgos estima en parte el recurso de casación en interes de la ley autonómica interpuesto contra dicha Sentencia. |
| Texto: |
En la Ciudad de Burgos a veintinueve de diciembre de dos mil tres.
La Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, prevista en el artículo 16.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo ( RCL 1998, 1741) , constituida para el presente año judicial de acuerdo con las previsiones del artículo citado y el turno de llamamiento de magistrados establecido por la Sala de Gobierno, por los Ilmos. Sres. Magistrados Doña Mª Concepción García Vicario, Presidente, Don Ezequías Ribera Temprano, Don Eusebio Revilla Revilla, Don Valentín Varona Gutiérrez y Don Santos Honorio de Castro García, siendo Ponente en la misma el Sr. Varona Gutierrez, ha dictado la siguiente:
SENTENCIAEn el recurso de Casación en Interés de Ley Autonómica, seguido con el numero 2/2003 a instancias del Ayuntamiento de Las Hormazas representado por Procurador Don Francisco Javier Prieto Sáez y defendido por el Letrado Don Damián González Díez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Numero Uno de Burgos con fecha 5 de junio de 2003 en el recurso Contencioso-Administrativo seguido por el procedimiento ordinario con el núm. 81/2002 a instancias de Don Gabriel representado por la Procuradora Doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado Don Antonio Payno y Díaz de la Espina, quien comparece como parte recurrida, contra el acuerdo del Ayuntamiento de las Hormazas de 4 de febrero de 2002, dictado por Decreto de la Alcaldía del citado Ayuntamiento desestimatorio de la denuncia formulada el 24 de mayo de 2001 para la protección de la legalidad urbanística contra Don Pedro Jesús por la construcción de una cochera para guardar vehículos en la CALLE000 núm. NUM000 del Barrio Solano, con comunicación de la licencia de obras concedida en el expediente 2/2001. Ha sido oído el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Burgos en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha cinco de junio de 2003 cuya parte dispositiva dice «Que estimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Gabriel declaro no ser conforme a derecho, en lo aquí discutido la resolución de 4 de febrero de 2002 dictada por Decreto de la Alcaldía del citado Ayuntamiento desestimatorio de la denuncia formulada el 24 de mayo de 2001 para la protección de la legalidad urbanística contra Don Pedro Jesús debido a la construcción de una cochera para guardar vehículos en la CALLE000 núm. NUM000 del Barrio Solano de dicho municipio, cuya licencia fue concedida por decreto de la Alcaldía dado el 10 de enero de 2002, anulando dicha actuación administrativa y condenando a la Administración demandada: 1º A restaurar la legalidad urbanística ordenando la demolición de la construcción realizada por Don Pedro Jesús y su esposa Doña María Angeles, sin licencia primero y con licencia nula después en la CALLE000 núm. NUM000 del Barrio Solano de dicho municipio.
2º A incoar el pertinente expediente sancionador por el inicio de obras de construcción edificativa sin licencia.
Se hace especial imposición de las costas procesales a la parte demandada, con la particularidad precisada en el correlativo razonamiento».
SEGUNDO Contra dicha resolución por la parte demandada Ayuntamiento de Las Hormazas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que no fue admitido a trámite por auto de 18 de junio de 2003, notificado el 24 de junio, por no ser susceptible de dicho recurso la sentencia, dada la cuantía del procedimiento.
Con fecha 14 de julio de 2003 se interpuso ante la Sala recurso de Casación en interés de Ley por el Procurador Don Francisco Javier Prieto Sáez en representación del Ayuntamiento de Las Hormazas, asistido del Letrado Don Damián González Díez, en el que tras exponer los motivos de impugnación de la doctrina que resulta de la sentencia terminaba suplicando se dictase sentencia por la que con respeto de la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida se fije la doctrina legal procedente en el sentido de que el art. 118.1a) de la Ley 5/99 de 8 de abril ( RCL 1999, 1520 y LCyL 1999, 106) de Urbanismo de Castilla y León: «Tratándose de obra legalizable, la doctrina legal del artículo citado conduce a que no se deba decretar la demolición de lo construido, aunque pueda entenderse agotado el plazo de tres meses si la obra resulta legalizable, publicándose en el BO de la Comunidad Autónoma».
Recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 24 de julio de 2003 una vez se tuvo conocimiento de la constitución de la Sección especial encargada de conocer del recurso, recabándose la remisión de los autos por el Juzgado con emplazamiento del resto de las partes.
Personada la parte recurrida en legal forma se le tuvo por parte y se le dio traslado del recurso para alegaciones, lo que evacuo mediante escrito de 5 de noviembre de 2003 en el que tras exponer los motivos de oposición que estimo, terminaba suplicando se dicte sentencia desestimatoria y con imposición de las costas de esta alzada.
TERCERO Con fecha 11 de noviembre de 2003 el Ministerio Fiscal emitió informe interesando la no admisión del recurso. Tras lo cual cumplidas las prescripciones legales en la tramitación del recurso se señalo para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2003.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Es objeto del presente recurso de casación en interés de Ley la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Burgos con fecha 5 de junio de 2003 en el recurso Contencioso-Administrativo seguido por el procedimiento ordinario con el núm. 81/2002 a instancias de Don Gabriel representado por la Procuradora Doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado Don Antonio Payno y Díaz de la Espina, contra el acuerdo del Ayuntamiento de las Hormazas de 4 de febrero de 2002, dictado por Decreto de la Alcaldía del citado Ayuntamiento desestimatorio de la denuncia formulada el 24 de mayo de 2001 para la protección de la legalidad urbanística contra Don Pedro Jesús por la construcción de una cochera para guardar vehículos en la CALLE000 núm. NUM000 del Barrio Solano, con comunicación de la licencia de obras concedida en el expediente 2/2001 por decreto de 10 de enero de 2002.
La Sentencia recurrida recoge en su fundamento primero la exposición de hechos y fechas que considera acreditados, a saber: Con fecha 24 de mayo de 2001, el difunto Constantino ejercitando acción pública formuló denuncia por infracción urbanística contra Pedro Jesús y su esposa por ejecutar obras de construcción de una nave industrial sin licencia urbanística.
El 31 de mayo el Ayuntamiento demandado dicta Decreto ordenando la paralización de las obras y requiriendo a los promotores para que cursaran la pertinente solicitud de licencia de obras conforme al art. 118 de la LUCyL ( RCL 1999, 1520 y LCyL 1999, 106) , decreto que fue notificado con fecha 1 de junio sin que fuera objeto de recurso.
El 13 de junio Pedro Jesús presentó solicitud de licencia.
En esa misma fecha se evacua informe de la Secretaria del Ayuntamiento.
El 2 de enero de 2003 dictamina favorablemente el SAJUMA de la Diputación Provincial de Burgos.
El 10 de enero de 2003 se dicta Decreto de la Alcaldía concediendo la licencia, lo que se notifica solo al solicitante.
El 7 de febrero de 2003 se expide notificación del Decreto de 4 de febrero donde a su vez se comunica al denunciante, en extracto el otorgamiento de la licencia en cuestión verificado por el decreto de 10 de enero.
Expuesto los hechos en el fundamento tercero, tras indicar la aplicabilidad al caso de la Ley 5/1999 de 8 de abril de Urbanismo de Castilla y León, transcribe los arts. 113, 115 y 118 de la citada Ley, es en los dos últimos párrafos del fundamento tercero donde analizando «la cuestión de la omisión al requerimiento para cumplimentar la legalización de las obras que se entendían no amparadas por licencia alguna» tras indicar que notificada la paralización de las obras y el requerimiento de legalización el 1 de junio de 2001 y no presentándose la solicitud de licencia hasta el 13 de septiembre, de lo que extrae «evidente contumacia en orden a la pretendida legalización», subraya que la solicitud se presentó superado el plazo de tres meses establecido en la letra b) del punto 1 del art. 118 de la LUCyL.
Para a continuación establecer como consecuencia que al no haberse cubierto el requerimiento dentro del término fijado al efecto procedía ratificar los efectos previstos en el art. 118.1-a) de la citada Ley 5/99 de 8 de abril, o sea la definitiva suspensión de las obras con demolición de las construcciones e instalaciones que se hubieran ejecutado a costa de los responsables. Y de ello derivar que el Decreto de 10 de enero de 2002 supone un acto administrativo de contenido imposible porque periclitado el plazo de tres meses, la obra en cuestión resultaba de imposible legalización.
SEGUNDO Resumidos los antecedentes y la sentencia objeto de recurso se hace necesario, antes de seguir adelante, precisar la naturaleza jurídica y alcance del recurso de casación en interés de Ley autonómica previsto en el art. 101 de la LJCA ( RCL 1998, 1741) , pues ello nos permitirá depurar la admisibilidad del recurso y el alcance y extensión del conocimiento de las pretensiones que se formulan. En esta labor será bueno traer a colación la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo a cerca del recurso de casación en interés de Ley previsto en el art. 100 de la Ley Jurisdiccional. Doctrina que es aplicable en la medida en que el propio art. 101 se remite a las previsiones del art. 100 con la única diferencia de que aquí la norma determinante del fallo ha de ser emanada de la Comunidad Autónoma.
Así tenemos que como define reciente sentencia del Tribunal Supremo de 04-02-2003, rec. 3439/2001 ( RJ 2003, 2049) . Pte: González Rivas, Juan José: «El recurso de casación en interés de la Ley es un recurso extraordinario que puede interponerse contra Sentencias firmes y cuya finalidad, respetando en todo caso la situación jurídica particular derivada de la Sentencia recurrida, consiste en fijar en el fallo, cuando fuese estimatorio, la doctrina legal aplicable al supuesto debatido. Ahora bien, para ello es necesario, por lo que interesa al caso examinado, no solamente que la Sentencia impugnada sea errónea, sino que se estime que el criterio que sienta es gravemente dañoso para el interés general.
El grave daño para el interés general es un requisito indispensable para que pueda prosperar un recurso de casación en interés de la Ley y está en función de una posible posterior y repetida actuación de los Tribunales de instancia, al conocer casos iguales, que se suponen de fácil repetición, por lo que se trata de conseguir que el Tribunal Supremo, sin alterar la situación jurídica particular derivada de la Sentencia recurrida, fije la doctrina legal que en el futuro habrá de aplicarse a otros supuestos equivalentes que se presenten.
Es decir, tiene que ser razonablemente previsible la reiteración de actuaciones administrativas iguales a la que ha sido enjuiciada por la Sentencia impugnada en interés de la Ley o la existencia de un número importante de afectados por el criterio que se pide al Tribunal Supremo que altere, fijando la oportuna doctrina legal».
O como nos dice la sentencia de 28-01-2003, rec. 3462/2001 ( RJ 2003, 1509) . Pte: Martín González, Fernando: «tiene como única y exclusiva finalidad fijar la doctrina legal procedente, dejando intacta la situación jurídica particular derivada del fallo recurrido, habida cuenta de que es un recurso excepcional que no tiene como objetivo la resolución de un conflicto, ni la tutela de un derecho o interés legítimo, ni el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ni la estimación de una pretensión deducida en relación con actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con disposiciones de categoría inferior a la Ley, sino, muy precisamente, velar por la correcta interpretación y aplicación del Ordenamiento Jurídico, complementando, en su caso, la labor del titular del poder normativo aunque con ocasión de un conflicto jurídico ya resuelto y cuya solución se mantiene, sea cual sea la resolución que recaiga en el recurso de casación en interés de la Ley, tal como se deduce de dicho precepto, a base de fijar la doctrina legal que corresponda frente a sentencias que, además de erróneas, son gravemente dañosas para el interés general, cuya gestión está encomendada a la Administración recurrente, en el sentido de que pueda entrañar un perjuicio para los intereses públicos con efectos de futuro, que trascienda al caso definitivamente decidido, consistiendo el grave daño para el interés general, a cuya defensa y a la del Ordenamiento Jurídico se orienta dicho recurso, en que a raíz de la sentencia recurrida, se consolide la doctrina errónea de ésta con un efecto multiplicador grave que afecte a un importante número de situaciones o se proyecte sobre un ámbito de suficiente generalidad o de dicho interés presente o futuro constatable, al crearse un precedente judicial que pudiera ocasionar esos graves daños, tanto de índole patrimonial como de cualquier otro género, que incidiera, con tal dimensión, en la esfera de tales intereses, lo que pretende evitarse con el recurso de referencia a través de la fijación de una doctrina legal “pro futuro”, si bien, requiérese, además, según resulta del art. 100 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que la interposición se verifique dentro de plazo, que concurra legitimación de la parte recurrente, y que la sentencia recurrida no sea susceptible de recurso de casación ordinario -presupuestos de viabilidad éstos que aquí sí existen-, así como que el Tribunal Supremo no haya fijado la doctrina legal que se postula, puesto que no se trata de reiterar una doctrina ya establecida, sino de fijarla, naturalmente cuando no exista, y que, además, la sentencia recurrida guarde la necesaria correlación con la doctrina que se pretende fijar, todo conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial, reflejada, por ejemplo, en sentencias de esta Sala como las de 1 de diciembre de 1992 ( RJ 1992, 10258) , 3 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 4226) , 13 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6035) , 24 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 3408) y 10 y 23 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 2023) entre otras».
TERCERO Hecha esta precisión doctrinal podemos entrar a analizar las alegaciones que se formulan como base del recurso, y salta a la vista desde ya que quedan fuera del ámbito del recurso de casación en interés de Ley alegaciones como las contenidas en el apartado tercero de los fundamentos jurídicos bajo el epígrafe «Sobre el fondo del asunto» y que se refieren a los fundamentos primero y segundo de la sentencia, toda vez que esas alegaciones lo son sobre apreciaciones de hechos y valoración de la prueba contenidas en la sentencia no sobre doctrina recogida en la misma.
Hecha esta primera precisión, para excluir desde ya alegaciones que quedan fuera del ámbito del recurso de casación en interés de Ley, podemos pasar a analizar, primero, si es errónea la doctrina en la que se basa la sentencia recurrida y que se recoge en el fundamento tercero de la sentencia, segundo, si siendo errónea causa un grave daño al interés general, para finalmente valorar si es asumible el pronunciamiento doctrinal que se preconiza en el suplico del recurso.
La Administración Local recurrente considera errónea la argumentación contenida en el último párrafo del fundamento tercero de la sentencia en cuanto establece: «al no haberse cubierto el requerimiento dentro del término fijado al efecto, procedía ratificar los efectos previstos en el art. 118.1-a) de la citada Ley 5/1999 de 8 de abril ( RCL 1999, 1520 y LCyL 1999, 106) de Urbanismo de Castilla y León, o sea: la definitiva suspensión de las obras con demolición de las construcciones que se hubieran ejecutado a costa de los responsables. En consecuencia, el Decreto de 10 de enero de 2002 supone ser un acto administrativo de contenido imposible, porque, periclitado el término de tres meses desde el 1 de junio de 2001 hasta el 13 de septiembre de 2001, la obra en cuestión resultaba de imposible legalización».
En definitiva la doctrina que resulta de la sentencia sería que decretada la paralización provisional de las obras de edificación, que se están realizando sin licencia, y requerido el interesado para que legalice la situación solicitando la oportuna licencia, si dicho requerimiento no es cumplido dentro del plazo de tres meses que prevé el art. 118.1-b), no será posible otorgar licencia que legalice lo edificado aunque sea conforme a planeamiento, y deberá procederse necesariamente a la suspensión definitiva de las obras con demolición de lo construido.
La Administración local demandada considera errónea esta doctrina por ser contraria a la doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo para casos como el presente, aplicando preceptos de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, art. 184-3 del TRLSOU aprobado por RD 1346/76 ( RCL 1976, 1192) que preveía las mismas consecuencias que el 118.1-b) de la Ley 5/1999 de 8 de abril de Urbanismo de Castilla y León. Alegación que comparte esta Sala en la medida en que se atribuye al vencimiento del plazo, efectos extintivos del derecho a obtener licencia que legalice las obras que sean conformes al planeamiento, por caducidad olvidando la doctrina jurisprudencial de sentencias del Tribunal Supremo como la de 17-12-2001, rec. 8598/1997 ( RJ 2002, 705) . Pte: Garzón Herrero, Manuel Vicente cuando dice: « SEGUNDO.-Sobre la cuestión de la caducidad la Sala de instancia argumentó: «Sin embargo esta segunda argumentación debe rechazarse de inmediato ya que la caducidad declarada no implique que por el interesado se reiniciará nuevamente el expediente y ésta y no otra cosa es lo que acontece en el caso de autos en donde los promotores de la edificación instan nuevamente y de forma implícita la concesión de licencia de legalización de la edificación realizada en sus dos instancias de fecha 3 de noviembre de 1992 y 16 de abril de 1993. La caducidad no impide la tramitación de nuevos expedientes y puesto que el proyecto técnico obraba ya en poder de la Administración, ningún obstáculo existía a la tramitación del expediente de concesión de licencia. Así, cabe recordar como el Tribunal Supremo ha declarado que lo fundamental en la legalización de una obra es si se ajusta o no a la normativa urbanística, por lo que la no observancia por el interesado del plazo que le es otorgado a fin de pedir tal legalización no debe afectar al fondo u objeto de la misma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1455] )».
Lo que no es sino reiteración de lo dicho en la sentencia de 15-12-1999, rec. 4275/1994 ( RJ 1999, 8761) . Pte: Garzón Herrero, Manuel Vicente: « SÉPTIMO.-En el último motivo de casación se aduce que ha sido vulnerado el precepto contenido en el art. 24 del Reglamento de Disciplina Urbanística ( RCL 1978, 1986) por no haber procedido el Ayuntamiento, transcurrido el plazo de dos meses que dicho precepto contempla, a la demolición de las obras. Es evidente que el incumplimiento del plazo de dos meses que el texto citado establece constituye una irregularidad, pero es igual de evidente que si una obra es legalizable, como es el caso, no deja de serlo porque el interesado no haya realizado las obras de acomodo a la legalidad en el susodicho plazo de dos meses. Es decir, tratándose de obras legalizables, el incumplimiento del plazo de dos meses no comporta la demolición de la edificación».
Sentencias que recogen la doctrina ya establecida en otras anteriores y muy ilustrativas como la de 21-02-1994, rec. 10141/1990 ( RJ 1994, 1454) . Pte: García-Ramos Iturralde, Juan cuando nos dice: «Tercero.-En relación con la alegación referida en el razonamiento anterior la Sala de instancia dice en su Sentencia que “lo fundamental en la legalización de una obra es si se ajusta o no a la normativa urbanística, por lo que la no observancia por el interesado del plazo que le es otorgado a fin de pedir tal legalización no debe afectar al fondo u objeto de la misma”. Este Tribunal comparte el criterio que se acaba de expresar, criterio que es el que viene adoptando al enjuiciar supuestos similares al que ahora nos ocupa. Debe resaltarse que la parte apelante no cuestiona que la normativa urbanística aplicable en el presente caso autoriza la construcción en el edificio litigioso de las plantas de que se trata. Siendo esto así, no puede ser procedente la demolición de dichas plantas pues ningún sentido tendría dicha demolición si posteriormente se puede autorizar la elevación del edificio en cuestión en la forma en que se ha realizado a través de las obras litigiosas.
Es por ello por lo que hay que entender, como ya se ha indicado, que el mero transcurso del plazo de dos meses previsto en el art. 184 LS no determina la demolición de las obras de que se trate si resulta de las actuaciones que dichas obras son legalizables».
CUARTO Sentencias de las que resulta no sólo que la doctrina que contiene la sentencia recurrida es errónea sino que también justifica que dicha doctrina es contraria al interés general en la medida en que de aplicarse, y no son ni extraños ni infrecuentes los casos que se dan al respecto, y hablando siempre de obras que tengan cabida dentro de las previsiones del planeamiento, supondría unos perjuicios innecesarios, por acordar la demolición de algo que se puede volver a construir, e iría en contra de uno de los principios que ha de regir la actuación administrativa como es el de proporcionalidad que ha sido recogido expresamente por la doctrina Jurisprudencial como uno de los principios que ha de inspirar la actuación administrativa. Así nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 15-01-2002, rec. 155/1998 ( RJ 2002, 609) . Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge: «el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Dicho principio es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE [ RCL 1978, 2836] ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas».
Principio que más en concreto en el ámbito urbanístico ha sido aplicado expresamente a la hora de valorar la procedencia o no de las demoliciones.
La jurisprudencia es sumamente cauta en esta materia, y nos presenta la demolición como una solución crítica, de destrucción, que habrá de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística. De tal manera que corresponde al Tribunal determinar la legalidad o no de las obras, pero la consecuencias de tales determinaciones críticas sólo deben adoptarse una vez ponderadas todas las soluciones posibles en ejecución de sentencia, y teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad que ampara el art. 106,1 de la Constitución, y que impone una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.
No olvidemos que como bien Señala el Tribunal Supremo los principios generales del Derecho, esencia del ordenamiento jurídico, son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, lo que explica que tales principios «informen» las normas -art. 1º 4 del Título Preliminar del Código Civil ( LEG 1889, 27) – y que la Administración esté sometida no sólo a la Ley sino también al Derecho -art. 103.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) -. Y es claro que si tales principios inspiran la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios.
Uno de estos principios, reiteradamente invocado por la jurisprudencia, es de proporcionalidad -sentencias de 6 de diciembre de 1986 ( RJ 1986, 8101) , 7 de febrero ( RJ 1987, 2908) y 29 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9860) , 30 de abril ( RJ 1988, 3294) y 22 de julio de 1988 ( RJ 1988, 6328) , 8 de julio ( RJ 1989, 5592) y 16 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7368) , 18 de abril de 1990 ( RJ 1990, 3600) , etc.- que deriva claramente del artículo 106.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) que al dibujar el control jurisdiccional de la Administración alude al sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican: aunque en ocasiones este precepto se ha entendido como una alusión a la desviación de poder, su sentido es mucho más amplio y recoge la necesidad de una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. En la misma línea, el principio de proporcionalidad tiene expresión en los artículos 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985 ( RCL 1985, 799 y 1372) y 6º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85) .
El principio de proporcionalidad, en lo que ahora importa, opera en dos tipos de supuestos:
A) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables.
B) Ya con carácter excepcional y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.
Como tiene señalado el TS en sentencia de sec. 5ª, S 18-07-1995, rec. 8084/90 ( RJ 1995, 6172) . Pte: Nabal Recio, Antonio «Por todo ello, parece procedente aplicar en el caso actual, como la sociedad apelante siempre ha solicitado, el criterio de la proporcionalidad desarrollado por la jurisprudencia -por ejemplo, SS. 1 julio ( RJ 1981, 3147) y 19 septiembre 1981 ( RJ 1981, 3514) y 3 noviembre 1993 ( RJ 1993, 8321) -, para “evitar la desarmonía que pudiera producirse entre la entidad o gravedad de la infracción cometida las consecuencias dañosas que se derivan de la imposición de unas medidas de derribo desproporcionadas con dicha falta, resultando necesaria la ponderación de ambos factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia, que debe actuar como presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten”.
E igualmente la sentencia del TS 3ª sec. 4ª, S 28-01-1987 ( RJ 1987, 2014) . Pte: Reyes Monterreal, José María, que establece… pero, la inevitable y drástica demolición no se reputa procedente, pues, por ser extrema, impone la necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente, a fin de evitar que con ella se origine un mal o resultado más grave que el producido por la discordancia entre lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquélla ha de llegarse sólo excepcionalmente en casos verdaderamente límites, como declararon las SS. 15 mayo 1980 ( RJ 1980, 2807) , 25 mayo 1982 ( RJ 1982, 4132) , 2 noviembre 1983 ( RJ 1983, 5985) y 13 diciembre 1984 ( RJ 1984, 6539) de esta Sala, con la finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir ( -SS. 30 junio [ RJ 1981, 2808] , 6 y 23 noviembre 1981 [ RJ 1981, 5271] ), lo que conlleva a la necesidad de estar siempre al principio de menor demolición a que se referían las de 27 diciembre 1974 ( RJ 1974, 5223) y 8 mayo 1980 ( RJ 1980, 2828) ya que lo que legitima la intervención administrativa, conforme a los arts. 4 y 6 Rgto. de servicios de las corporaciones locales ( RCL 1956, 85) , es la congruencia entre su fundamentación y los fines que la justifican, condicionante de sometimiento a éstos que reitera el art. 106.1 CE ( RCL 1978, 2836) ».
QUINTO Está claro pues por las razones expuestas que la doctrina que emana de la sentencia recurrida ha de rectificarse. Ahora bien hemos de valorar si en este sentido puede mantenerse la pretensión de declaración doctrinal que propugna la recurrente y en este sentido tenemos que el suplico del recurso solicita: «se fije la doctrina legal procedente en el sentido de que el art. 118.1a) de la Ley 5/99 de 8 de abril ( RCL 1999, 1520 y LCyL 1999, 106) de Urbanismo de Castilla y León: «Tratándose de obra legalizable, la doctrina legal del artículo citado conduce a que no se deba decretar la demolición de lo construido, aunque pueda entenderse agotado el plazo de tres meses si la obra resulta legalizable».
Lo primero que salta a la vista es una redacción un tanto confusa del suplico, que da lugar a un error claro en la redacción, en la medida en que se cita el art. 118.1-a), cuando tanto de la fundamentación del recurso como de la sentencia resulta que el precepto aplicado erróneamente es el 118.1-b). Hecha esta matización, que como decimos resulta patente a la vista de la sentencia, y la fundamentación del recurso de casación en interés de Ley, no puede prosperar íntegramente la doctrina que propugna el recurrente, pues entrañaría la no demolición en todo caso, fuese cual fuese la conducta del que construye sin licencia tras ser requerido para legalizar, favoreciendo con ello el incumplimiento de las obligación de solicitar licencia y someterse a las exigencias impuestas en su otorgamiento, facilitándose el incumplimiento del deber de someterse al control de la legalidad de las actuaciones urbanísticas, y autorizando un incumplimiento de plano de las previsiones legales, no olvidemos que el art. 118.1-b) se remite sin más al 118.1-a). Lo que ocurre es que, de lo que se ha expuesto más arriba, la aplicación de esa remisión exigirá la previa ponderación de circunstancias concurrentes en cada caso, a título de ejemplo, no será lo mismo valorar la conducta de un promotor renuente, que simples retrasos razonables en el cumplimiento. De ahí que la doctrina que se considera razonable establecer no pueda amparar íntegramente las pretensiones del recurrente, aunque proceda declarar errónea la doctrina sentada por la sentencia recurrida, declarando al respecto la doctrina que se dirá.
SEXTO No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 1998, 1741) .
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala Especial de Casación de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ha dictado el siguiente:
FALLO
Estimar parcialmente el recurso extraordinario de casación en interés de Ley interpuesto por el Ayuntamiento de Las Hormazas representado por Procurador Don Francisco Javier Prieto Sáez y defendido por el Letrado Don Damián González Díez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Numero Uno de Burgos con fecha 5 de junio de 2003 en el recurso Contencioso-Administrativo seguido por el procedimiento ordinario con el núm. 81/2002 y respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida fijar como doctrina legal que el transcurso el plazo de tres meses previsto en el art. 118.1-b) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León ( RCL 1999, 1520 y LCyL 1999, 106) , no impide, por sí solo, que se pueda solicitar y conceder la licencia que legalice las obras ejecutadas sin ella, siempre que no haya acuerdo expreso de demolición, sin perjuicio de otras consecuencias legales que puedan derivarse de aquella actuación, y que no han sido objeto del presente recurso.
Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Publíquese el contenido de este fallo en el Boletín Oficial de Castilla y León.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dos de enero de dos mil cuatro, de que yo el Secretario de Sala, certifico.
Ante mí.
Véase el Libro de Registro de Sentencias al número … y folio …
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| JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: Naturaleza revisora: alcance.RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Objeto del recurso: pretensiones de las partes: desviación procesal: concepto: peticiones no formuladas previamente a la Administración correspondiente: función revisora de la jurisdicción.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Obras realizados sin ajustarse a licencia: existencia: orden de paralización y requerimiento de legalización: legalización de obras: improcedencia: construcción contraria a Ordenanza municipal de Protección del Patrimonio Arquitectónico: aplicación: supuestos excepcionales: inexistencia: legalización improcedente; orden de demolición: improcedencia: obras legalizables: exceso de edificación: entidad insuficiente para conllevar demolición. El Ayuntamiento de Caldes de Montbui (Gerona) dictó Resolución de fecha 14-09-1995, desestimatoria de dos denuncias efectuadas, relativas a un posible exceso de construcción sobre licencia concedida a don Juan M. F. para la edificación de una vivienda y local, cuyo proyecto modificado resultó aprobado en la indicada Resolución.El TSJ estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto recordando en todo caso que el recinto bajo cubierta debe quedar destinado única y exclusivamente al uso previsto en la licencia otorgada, anulando la Resolución municipal impugnada, ordenando la transformación de la cubierta de manera que pase a ser inclinada en su integridad. |
| Texto: |
En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre del dos mil uno.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y Fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de don Joan C. C., representado por el Procurador de los Tribunales señor A. F. y defendido por el Letrado señor P. S. D., contra el Ayuntamiento de Caldes de Montbui, representado y defendido por la Letrado señora L. N. T., siendo parte coadyuvante don Juan M. F., representado por la Procuradora señora G. G. y defendido por el Letrado señor M. G., en relación con obras, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.
SEGUNDO Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
TERCERO Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de junio del 2001.
CUARTO Con suspensión del plazo para dictar sentencia y para mejor proveer, se acordó la práctica de determinada diligencia de prueba, de cuyo resultado se ha dado vista a las partes para alegaciones.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la impugnación de la desestimación, primero por silencio administrativo y luego en forma expresa, mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Caldes de Montbui de 14 de septiembre de 1995, de dos denuncias efectuadas por el actor el 7 de noviembre y 30 de diciembre de 1994, relativas a un posible exceso de construcción sobre la licencia concedida el 11 de abril de 1994 a don Juan M. F. para la edificación de una vivienda y local en la finca sita en calle Agulló, …, cuyo proyecto modificado resultó aprobado en la indicada resolución.
SEGUNDO Sin plantear cuestión formal de inadmisibilidad apunta la Administración demandada la existencia en la demanda de nuevos elementos o cuestiones no expuestos en sede administrativa, siendo así que el propio Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, por todas en sus sentencias de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999, 9798) y 24 de marzo del 2001 (RJ 2001, 4146), que ni esta jurisdicción contencioso-administrativa es meramente revisora, sino plena, como se recogía en las Exposición de Motivos de la Ley de 27 de agosto de 1956 (RCL 1956, 1890; NDL 18435) y se recoge en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998 (RCL 1998, 1741), ni es ineludible acreditar cumplidamente en la vía previa los hechos en que se apoya el ejercicio de una acción o la reclamación de un derecho. Pues lo que no cabe es alterar los hechos aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de la vinculación con los actos propios, pero la falta de aportación de pruebas en el procedimiento administrativo no impide solicitar en sede jurisdiccional todas las que sean conducentes para acreditar los hechos en que se funda la acción que se ejercita.
Y la misma sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8217), citada por la demandada, tras señalar que en función de la naturaleza revisora atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos administrativos (artículos 1 y 37 de la anterior Ley Jurisdiccional), está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración, que en consecuencia no se ha pronunciado sobre ellas, recuerda que, tal y como tiene reiteradamente declarado la Sala, lo que no admite el proceso contencioso-administrativo es la desviación procesal producida al formularse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, permitiendo los artículos 43.1 y 69.1 de la anterior Ley Jurisdiccional nuevas alegaciones o motivos nuevos, por más que los mismos no pudiesen modificar, alterar o adicionar a las peticiones instadas en vía administrativa, otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, ya que nuestra Ley Jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, pese a que no quepa la producción de una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.
Discordancia inapreciable en el caso cuando se trata en definitiva de determinar el ajuste a la legalidad de la licencia de legalización de obras otorgada por el Ayuntamiento en respuesta a las denuncias formuladas, cuestión única objeto de este recurso y a la que viene haciendo referencia el actor desde sus primeros escritos.
TERCERO En el fondo del asunto, sostiene la actora como objeción fundamental la existencia de una fachada litigiosa medianera entre la finca edificada y la de su propiedad, en la cual no se podrían abrir luces y vistas a ésta sin que previamente se hubiese acordado por los propietarios una comunidad de patios, con vulneración de lo prevenido en el artículo 26.7 de las normas urbanísticas del Plan Especial de protección del centro histórico, mientras que la planta bajo cubierta habría sido reformada, apareciendo una segunda terraza por encima de la prevista en planta segunda, retranqueada más de un metro respecto al fondo, pero colindante con una pared medianera lateral, con nueva infracción de la prohibición de establecer unilateralmente servidumbres de luces y vistas entre vecinos.
Frente a lo que se objeta por las otras partes el no tratarse de una fachada medianera a las que se refiere el indicado precepto, al separar ésta no dos edificaciones, sino dos patios interiores de manzana, sobre los que sí se pueden abrir luces y vistas, no teniendo cabida en la prohibición al tener la porción de finca vecina sobre la que se abre el patio y las aberturas bajo cubierta la condición de patio interior de manzana y coincidir la profundidad edificable con el límite de la propiedad, correspondiendo el concepto de fachada medianera a aquellas paredes en las que sea posible la edificación a ambos lados, lo que no es del caso.
Al respecto, sin que la cuestión pueda reducirse al ámbito civil, al venir específicamente regulada en normas de carácter urbanístico, y siendo de reiterar por ello sobre la jurisdicción de este Tribunal lo ya dicho en auto de 26 de marzo de 1999, de las periciales practicadas en el curso de este proceso se desprende que el patio correspondiente a la nueva edificación sólo se ha cerrado en planta baja, según la legalización, cuando en la licencia inicial debía cerrarse en todas sus plantas, en su cara coincidente con el límite de parcela, concordando el límite de la edificación con el linde entre las dos fincas, al ser la pared posterior de la edificación, a excepción de las que conforman el patio, contigua con el límite del patio vecino, lo que en principio atribuiría a tal pared el carácter de medianera a la vista del artículo 26.7 de las normas urbanísticas del Plan Especial de protección del centro histórico, que considera fachada medianera aquella pared situada en el límite entre dos propiedades de acuerdo con la servidumbre de adosamiento entre edificaciones, fachadas donde únicamente permite la apertura de patios de ventilación o iluminación del edificio cuando previamente se haya acordado por los dos propietarios vecinos la correspondiente comunidad de patios, que habrán de ser coincidentes.
Ello no obstante, a tenor de lo prevenido en el Plan General Municipal de Ordenación de Caldes de Montbui, aprobado definitivamente el 26 de octubre de 1983, los suelos de la finca litigiosa están calificados con la clave 11.a), identificada como «Casco antiguo de conservación del centro histórico», cuyo Plan Especial de Protección, de 6 de julio de 1992, indica en su plano de «Zonificación» que los suelos de la finca de que se trata están asignados a la clave 11.1, identificada como «Casco antiguo. Manzanas de casas», mientras que en su plano de «Determinaciones normativas», donde se recogen con mayor detalle las que tienen incidencia en la finca de que se trata dentro de la manzana en que se emplaza, se señala mediante una línea de trazos la profundidad edificable, de donde se desprende que ésta, y consiguientemente la que establece el espacio libre interior de manzana, coincide con la divisoria opuesta a la calle Corredossos de la finca con su vecina propiedad del actor, cuyo patio, en consecuencia, queda incluido dentro del espacio libre interior de manzana de acuerdo con el artículo 27.4 del indicado Plan Especial, cuando define éste como el espacio libre de edificación principal resultante de aplicar a la parcela las profundidades edificables que le correspondan, o el que resulta de la disposición actual de las edificaciones principales, estableciendo el segundo párrafo del 30.3b) que el espacio libre interior de manzana, que se obtiene de la aplicación de la profundidad edificable, no será edificable en ningún caso, ni en planta baja ni en sótano.
Resultando así inedificable el patio del actor, al comprenderse en el espacio libre interior de manzana, quedando por ello la divisoria de la finca de que se trata recayente al mismo incluida en el artículo 26.7 como «fachada posterior», por ser un tramo del perímetro de la edificación que da frente al espacio libre interior de manzana, de acuerdo con la definición de su segundo párrafo, donde se considera fachada posterior aquel tramo del perímetro de la edificación que da frente al espacio libre interior de manzana o de la parcela.
En consecuencia, tanto el patio de ventilación y luces de la parcela edificada, como las terrazas de la planta primera y bajo cubierta, así como la cubierta plana de la misma planta y la jardinera de la planta segunda, tienen la condición de patio de parcela abierto al patio de manzana y, por lo tanto, de patio mixto, no siendo preciso su cierre en toda su altura, al quedar vinculados a ese espacio libre de edificaciones del interior de la manzana en que se ubica el edificio, atendido el carácter de fachada posterior de la divisoria entre fincas.
CUARTO Por lo que toca al pretendido exceso de edificación sobre la altura reguladora máxima de 11 metros permitida por la normativa y a la existencia de un recinto en la planta segunda o bajo cubierta destinado a maquinaria del ascensor sin cumplir las medidas que fija la normativa para este tipo de maquinaria y el acceso a la misma por la escalera principal, sin que este último dato permita suponer que el indicado recinto vaya a ser objeto de un uso no autorizado por la normativa, que en todo caso deberá ser recordado en la parte dispositiva de esta resolución, atendida la misma inexistencia actual de las instalaciones y la colocación de un pavimento plástico imitando parquet de madera que alcanza toda la planta, de las periciales indicadas se deduce la existencia de una altura edificada de 11,10 metros, medida con cinta métrica con respecto al nivel de la planta baja, que coincide sensiblemente con el punto de aplicación de la altura reguladora, definida en el artículo 26.6.1 del indicado Plan Especial, que debe medirse, a tenor del artículo 75 y como efectivamente se ha hecho, verticalmente en el plano exterior de la fachada, hasta el alero de la cubierta, o hasta el plano superior de los elementos resistentes en el caso de terrado o cubierta plana, a partir de la cota de cada uno de los tramos en que haya sido necesario dividir la planta baja de acuerdo con el 50, e independientemente para cada uno, refiriéndose el artículo 50 a casos de pendiente de la rasante, en que se dividirá la planta baja en los tramos escalonados que sean necesarios para ajustarse. De donde se desprende que el punto de aplicación de la altura reguladora máxima se sitúa en el nivel de planta baja y el desnivel de la calle sólo afecta al posible desdoblamiento de dicho nivel en caso de superarse los límites establecidos en el 50.
De manera que, siendo factible la diferencia de altura de 11,50 metros detectada por el perito particular si se tiene en cuenta la pendiente de la calle a que da frente la fachada, se encuentra este Tribunal de acuerdo en todo caso, tanto en que debe concederse prioridad a la cota de 11 metros indicada como altura total en el plano sobre la leída con regla de escalas en una copia del plano de sección, sin indicación exacta del corte a que se refiere en los planos de las diversas plantas del edificio y con posibles deformaciones acumuladas, como en que la diferencia de 10 centímetros detectada en la indicada pericia] resulta insuficiente como para conllevar la reacción consistente en la demolición de tan exiguo exceso.
QUINTO Finalmente, denunciada la construcción de una cubierta mixta, parte plana y parte inclinada, cabe dar la razón en este punto al recurrente, visto que el artículo 9.e) de la Ordenanza Municipal de protección del patrimonio arquitectónico e histórico dice que «sólo excepcionalmente, previa justificación detallada de la correcta inserción en el entorno, se admitirán cubiertas planas». Y, sin que pueda a su tenor aceptarse que la bondad de la combinación de cubierta plana e inclinada pueda sencillamente quedar a criterio del técnico municipal, sobre la falsa afirmación de que no está prevista en un precepto que proscribe en todo caso la cubierta plana, es de ver como la cuestión relativa a su correcta inserción en el entorno queda tratada en el expediente administrativo en dos simples párrafos, uno contenido en la memoria justificativa del proyecto y otro contenido en el mismo acuerdo aquí objeto de impugnación, ninguno de los cuales, desde luego, contiene nada ni tan siquiera parecido a una justificación detallada de tal correcta inserción, ni de la cubierta mixta considerada en su conjunto ni, desde luego, de su parte plana, admisible sólo excepcionalmente, hasta el punto de que el segundo de los citados párrafos, acaso contemplando tal carencia, habla de que «en términos generales», el proyecto presentado se ajusta a la normativa urbanística vigente, habiendo llegado el Ayuntamiento demandado, por acuerdo de su Alcaldía de 3 de julio de 1997, a iniciar expediente de información previa para determinar la legalidad de la licencia de legalización en definitiva concedida. Sin que tal modalidad de cubierta mixta, de otra parte, pueda tampoco quedar justificada por la preexistencia de partes de cubierta planas en edificios de la misma manzana, incluso en el colindante por la calle Agulló, incluso frente a la escasa entidad de las porciones de tal naturaleza en el edificio de autos y pese a su atenuación con aleros cubiertos en pendiente que minimicen el posible impacto, cuando el tenor literal del precepto indicado, taxativo al respecto, no consta incumplido en los otros casos que se citan y, de haberlo sido, cabe recordar que el principio de igualdad ante la Ley, como hasta la saciedad ha declarado el Tribunal Constitucional, no puede transformarse en una exigencia de trato igual para todos fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionador, pero no puede amparar el incumplimiento de todos, ni dar cobertura al mismo bajo un supuesto e inexistente principio de igualdad fuera de la Ley.
SEXTO No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no existiendo así méritos para una condena en costas.
Vistos los preceptos leales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos fundamentadores del recurso y la oposición.
FALLAMOS
Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de don Joan C. C. contra desestimación, primero por silencio administrativo y luego mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Caldes de Montbui de 14 de septiembre de 1995, de dos denuncias efectuadas por el actor el 7 de noviembre y 30 de diciembre de 1994, relativas a un posible exceso de construcción sobre la licencia concedida el 11 de abril de 1994 a don Juan M. F. para la edificación de una vivienda y local en la finca sita en calle Agulló, …, obras finalmente legalizadas en el indicado acuerdo. En su virtud, recordando en todo caso que el recinto bajo, cubierta debe quedar destinado única y exclusivamente al uso previsto en la licencia otorgada, anulamos el acuerdo municipal impugnado únicamente en cuanto legaliza o autoriza la construcción de una parte de cubierta plana en el edificio, ordenando la transformación de la cubierta de manera que pase a ser inclinada en su integridad. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma es únicamente susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en el artículo 99, en relación con el 97, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1998, 1741).
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal constituido en audiencia pública. Doy fe.
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| DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: Procedimiento administrativo sancionador: defectos formales: indefensión inexistente; infracciones administrativas: prescripción: carga de la prueba.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: infracciones urbanísticas: prescripción: inexistencia; Protección de la legalidad urbanística: obras y usos realizados sin licencia o sin ajustarse a licencia: existencia: orden de demolición: improcedencia: obras legalizables: construcción de edificación de vivienda rústica bajo licencia para almacén agrícola: reposición de la obra a su estado anterior de almacén, ejecutando las transformaciones pertinentes. El Ayuntamiento de Guadalupe (Cáceres) dictó Resolución de fecha 06-07-1998, sobre expediente sancionador en materia de urbanismo.El TSJ estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando parcialmente la Resolución impugnada por no estar plenamente ajustado a derecho y, en su consecuencia, se deja sin efecto la orden de demolición de la construcción a que dicho acto se refiere, con la orden al recurrente de ejecutar las obras necesarias para su destino a la licencia concedida en su día. |
| Texto: |
En Cáceres, a veintinueve de enero de dos mil dos.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1845 de 1998, promovido por el Letrado don Jacinto Javier M. A. en nombre y representación del recurrente don Antonio B. L., siendo demandada el Ayuntamiento de Guadalupe, representada por la Procuradora doña Inmaculada R. A.; recurso que versa sobre: Resolución núm. 23/1998 del Ayuntamiento de Guadalupe de fecha 6-7-1998 recaída en expediente número 98/200060 relativo a presunta infracción de normas de derecho urbanístico.
Cuantía 60.000 ptas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.
SEGUNDO Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.
CUARTO En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. Wenceslao Olea Godoy.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Los motivos que se aducen por la defensa del actor en contra del acto impugnado se refieren, en primer lugar, a unas pretendidas omisiones procedimentales que comporta la anulación del acto que se revisa. Se aduce en este sentido que se omitió el trámite de pruebas ocasionándosele la indefensión que se proscribe en el artículo 105 de la Constitución (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) y, con rango de legalidad ordinaria, en el artículo 80 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). No podemos aceptar el argumento por cuanto para que las omisiones formales comporten la anulabilidad de los actos es necesario que la omisión comporte indefensión o impidan al acto producir su fin, como exige el artículo 63 de la mencionada Ley Procedimental, indefensión que es manifiesto que no concurre en el caso de autos, por cuanto el actor ha dispuesto de reiteradas oportunidades para aducir y probar cuantos hechos ha tenido por conveniente, buena aprueba de ello es que en fase judicial no se ha pretendido práctica de prueba alguna que viniera a suplir la actividad que pudo realizarse en vía administrativa. En efecto, ya una vez iniciado el procedimiento tras la denuncia presentada en fecha 12 de febrero de 1998 y tras el informe emitido por el Arquitecto designado por el Ayuntamiento en fecha 27 de noviembre, dejando constancia de las obras ejecutadas por el actor; se concede al actor un trámite de audiencia y pruebas por término de quince días (folio 21) que no se aprovechó para aportar las pruebas de que se creía asistido, no siendo procedente ahora decretar una retroacción del expediente para una nueva concesión de ese plazo una vez que tras el mismo y en la fase administrativa, tuvo el actor oportunidad de hacer nuevas alegaciones y aportar las pruebas que consideró procedentes; lo que excluye la indefensión que como presupuesto ineludible requiere la anulabilidad de los actos por defectos de forma; debiendo rechazarse el motivo examinado.
SEGUNDO Se reprocha también a la Administración no haber apreciado la prescripción de la infracción que ya adujera el actor en fase administrativa al estimar que la obra ya se encontraba concluida cuando en fecha 27 de junio de 1995 solicitó licencia de obras que se dice solicitada para la legalización de unas obras ya construidas, por lo que cuando se inicia el procedimiento ya se encontraba prescrita la potestad de restablecimiento de legalidad urbanística que se ejercita en el acto impugnado, al haber transcurrido mas de los cuatro años que al efecto se establece en el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485), vigente en nuestra Comunidad Autónoma por la Ley de la Asamblea de Extremadura 13/1997, de 23 de diciembre (RCL 1998, 711 y LEXT 1998, 45), Reguladora de la Actividad Urbanística de Extremadura. No podemos aceptar ese argumento por cuanto ya de entrada la prescripción, por no estar basada en razones de justicia material sino de mera eficacia y pragmatismo en aras de una seguridad jurídica siempre necesaria, no puede gozar de una interpretación favorable y no confiere a quien la alega privilegio probatorio alguno, sin eximirse de la carga, que no obligación, de probar los hechos en que se funda, conforme a la regla general que del «onus probandi» se establecía en el viejo artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) y en el actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (RCL 2000, 34). Si ello es así deberá entenderse que era una carga del actor acreditar de forma indubitada que al momento en que se inician las actuaciones administrativas que confluyen en el acto que se revisa las obras se encontraban totalmente concluidas, prueba que en modo alguno puede estimarse que se haya logrado en el caso de autos pues las actuaciones se inician, al menos, con la providencia de la concejalía delegada de obras de 13 de febrero de 1998 que obra al folio 21 del expediente, lo que supone que el actor debía acreditar que las obras estaban terminadas totalmente en esa misma fecha de 1994, lo que no ha sucedido porque pretender obtener esa prueba en que cuando solicita la licencia en la fecha antes referida de 1995 la obra ya estaba realizada, además de suponer una confesión de parte de haber ejecutado las obras sin la previa licencia, no se corresponde con la propia terminología de esa petición y concesión de licencia que siempre se habla de futuro; amén de que admitiendo el argumento del actor deberá entenderse que, cuando menos, solicitó esa legalización «a posteriori» de forma inmediata, es decir, en junio de 1995, esto es, sin haber concurrido los cuatro años. Todo ello obliga a rechazar la prescripción alegada.
TERCERO Llegados a este punto debemos examinar lo que constituye el auténtico fundamento de la impugnación referida a que la obra no es cierto, como el acto presupone, que no se adaptara a la licencia concedida y se construyera una vivienda, como se imputa, y no una «pequeña nave agrícola», construcción para la que se solicitó la licencia y que fue lo autorizado conforme a la decisión del Pleno del Ayuntamiento de Guadalupe (Cáceres) de 7 de agosto de 1995. En relación con esta cuestión existe no poca confusión en las actuaciones que no deja de ofrecer problemas a la hora de examinar la cuestión. Ya de entrada deberá comenzarse por buscar el propio significado de las palabras empleadas y concluir que una «nave» no es, en sentido figurado, sino un «almacén», como se descubre de su mismo sentido gramatical (Diccionario de la Lengua), por lo que en el caso de autos nos encontramos con un pequeño almacén agrícola, que fue lo pretendido por el recurrente con la solicitud de la licencia y que se concedió por la Corporación. Si ello es así se aprecia en las actuaciones una ceremonia de la confusión merced al empleo de una terminología no exenta de intencionalidad partidista, incluso en el informe pericial, emitido por el perito designado en fase procesa. En efecto, ya en la misma demanda reconoce la defensa del actor (fundamento B) que «si bien es cierto que la apariencia externa de la edificación pudiera asemejarse a la de una vivienda, lo cierto es que la misma no tiene carácter de tal… y si bien es cierto que la construcción cuenta también con los elementos mínimos para poder servir de descanso y refugio en casos de inclemencias meteorológicas y donde evacuar necesidades fisiológicas de su propietario …carece de los elementos arquitectónicos y servicios mínimos necesarios para que pudiera ser considerado como vivienda en estrictos términos urbanísticos, y en todo caso no constituye residencia habitual, ni habitual ni temporal, de ninguna persona, sino para desahogo de la finca rústica de ubicción». Esa misma línea de confusión se aprecia en el informe del perito procesal que empieza por señalar que la «nave compartimentada» se dice que no es vivienda porque no cuenta con las «condiciones higiénicas mínimas que han de reunir las viviendas» conforme a las exigencias de la Orden de 29 febrero 1944 (RCL 1944, 299), del Ministerio de la Gobernación (sic.); no obstante ello si se admite, con plano adjunto, que la edificación se compone de un «porche cubierto», tres «dependencias» y un «aseo»; siendo manifiesto que la distribución de ese porche, dependencias y aseos se corresponde con la planta de una edificación destinada a vivienda rústica, al margen de las exigencias legales y normativas, conclusión que se corrobora con las fotografías que el mismo perito incorpora a su informe en las que se aprecia una edificación que por su aspecto (pintura) elementos (ventanas, incluso en su parte superior, frisos, suelos del porche, etc.) y mantenimiento (jardinería) no puede, cuando menos, considerarse como un almacén agrícola naturalmente caracterizado por su austeridad en los elementos constructivos y diáfano en su interior con el fin de facilitar su natural destino. Y si ello es así deberá concluirse que existe la alteración del destino de la edificación que la Administración imputa y, por ello, es legítima la decisión de restaurar la legalidad urbanística. No obstante lo anterior, no comparte la Sala la decisión administrativa de que lo procedente es la demolición de la obra porque, en su destino de nave almacén, la obra es legítima, por lo que debe tenerse en cuenta la exigencia del artículo 249 del Texto Refundido antes mencionado a cuyo tenor «si se hubiese concluido una edificación contraviniendo las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución…requerirá al interesado para que ajuste la edificación a la licencia u orden de ejecución»; en el caso de autos y a la vista de las exigencias del precepto, no parece oportuno, ni a la economía del actor ni de la propia Corporación, que nada gana en ello, acordar directamente la demolición de las obras, sino reducir la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada mediante la reposición de la obra a su legítima característica, es decir, la de almacén agrícola, debiendo ejecutarse las transformaciones pertinentes para ese concreto destino, debiendo concretarse en caso de discrepancia, en trámites de ejecución de sentencia.
CUARTO No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 (RCL 1956, 1890; NDL 18435), aún aplicable al presente proceso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875).
FALLAMOS
Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado don Jacinto Javier M. A., en nombre y representación de don Antonio B. L.; debemos anular y anulamos parcialmente la resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Guadalupe (Cáceres) a que se refieren las actuaciones por no estar plenamente ajustado al Ordenamiento Jurídico y, en su consecuencia, se deja sin efecto la orden de demolición de la construcción a que dicho acto se refiere, con la orden al recurrente de ejecutar las obras necesarias para su destino a la licencia concedida en su día; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Obras realizadas sin licencia: existencia: orden de demolición: improcedencia: legalización; Infracciones urbanísticas: autoridades competentes para sancionar: delegación: nulidad procedente. La Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Fuengirola dictó Decreto 5182/1995, de 7 noviembre, por la que acordó la demolición de diversas obras incompatibles con la ordenación urbanística vigente y declarar cometida infracción urbanística, imponiendo multa de 157.950 ptas.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula los actos recurridos. |
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En la Ciudad de Málaga a diecisiete de octubre de dos mil.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de SM el Rey, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 63 del año 1996, interpuesto por don Miguel G. P. y don Cristóbal G. P., representado por el Procurador don Francisco Javier S. H., y asistido por Letrado, contra el Ayuntamiento de Fuengirola, representado y asistido de la Letrada Dª Elisa I. S. B.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Márquez Aranda, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por el Procurador señor S. H., en representación de don Miguel G. P. y don Cristóbal G. P., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del Ayuntamiento de Estepona, de 7 de noviembre de 1995, registrándose el recurso con el número 63 del año 1996, y de cuantía indeterminada.
SEGUNDO Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia «por la que estimando el presente recurso Contencioso-Administrativo revoque las referidas resoluciones por no ser conformes a Derecho, declarando: 1.-La nulidad de los actos recurridos. 2.-O bien, subsidiariamente, la anulabilidad de los mismos. 3.-O bien, subsidiariamente la prescripción de las supuestas infracciones urbanísticas. 4.-O bien, subsidiariamente, la adecuación a la normativa urbanística de aplicación de las actuaciones urbanísticas de la parte demandante, por lo que resultan contrarias a Derecho las resoluciones del Ayuntamiento de Fuengirola. 5.-La imposición de costas a la parte contraria, en cualquier caso».
TERCERO Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia «desestimando la demanda interpuesta de contrario por ser dichas resoluciones conforme a derecho en base a las circunstancias existentes en el momento de ser dictadas, debiendo no obstante ser modificadas en la actualidad conforme a los nuevos hechos acaecidos, sin expresa imposición en costas a ninguna de las partes».
CUARTO Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
QUINTO En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO En el expediente núm. 325/1995 de protección de la legalidad urbanística y sancionador, seguido por el Ayuntamiento de Fuengirola, contra los demandantes, don Miguel y don Cristóbal G. P., el Concejal-Delegado de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, en base a la delegación de competencias conferida por la Alcaldía mediante Decreto núm. 5182/1995, dictó, el 7 de noviembre de 1995, resolución en la que acordaba: 1º) La demolición de las obras, consistentes en la construcción de dos torreones sobre la cubierta inclinada en el edificio, sito en el núm. … de la calle Gran Canaria, esquina a calle Toledo, por ser incompatibles con la ordenación urbanística vigente y 2º) Declarar cometida la infracción urbanística de haber realizado las indicadas obras, sin ajustarse a la licencia e incumpliendo la altura máxima permitida, imponiéndole la sanción de ciento cincuenta y siete mil novecientas cincuenta pesetas.
En el expediente núm. 324/1995 de protección de la legalidad urbanística y sancionador, instruido por dicho Ayuntamiento contra el demandante, don Miguel G. P., por estar habitando, sin tener la licencia de primera ocupación, la vivienda por él mismo promovida en el número y calle indicados, el Concejal-Delegado de Urbanismo, con base en la delegación de competencias antes dicha, dictó resolución, el 7 de diciembre de 1995, en la que acordó: «1º.-Declarar cometida la infracción urbanística de la ocupación de una vivienda sin licencia de 1ª ocupación, y por tanto resulta una infracción de lo establecido en los arts. 242 del TRLS 1/1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) y 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922), incompatible con la ordenación vigente, calificada como grave, y tipificada en el art. 77 del Reglamento de Disciplina Urbanística, procediendo por tanto imponer a don Miguel G. P. la sanción de impedirle la utilización de lo construido en el plazo de 15 días contados a partir del siguiente al del recibo de la notificación, con la advertencia de que en caso de desobediencia se dará traslado al Juzgado a fin de que proceda en consecuencia, dándose (sic) así mismo traslado a la Compañía de agua y luz a fin de que cese en el suministro de sus servicios. 2º.-Concederle un plazo de dos meses a fin de que cumplimente los defectos de que adolece la obra citada para poder concederle la correspondiente licencia de 1ª ocupación, con la advertencia de que si no se procediera a ello, se impedirá definitivamente la utilización del inmueble». En esta resolución no se especifican los defectos de que adolece la obra.
Estos actos administrativos son objeto de impugnación en el presente recurso.
SEGUNDO En el suplico de la demanda se formula una pretensión principal, la declaración de nulidad de los actos recurridos, y tres subsidiarias sucesivas.
Se funda, en primer lugar, la pretensión de declaración de nulidad en la falta de competencia del Concejal-Delegado de Urbanismo, actuante por delegación de la Alcaldía, para el ejercicio de la potestad sancionadora, pues esta potestad no era delegable.
La Administración demandada entiende que, dado el carácter básico de la Ley 7/1985 (RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205), como por la garantía constitucional de la Autonomía Local, y la potestad de auto-organización ejercida y desarrollada por los Reglamentos Orgánicos Municipales, parece que pueden suponer suficiente apoyo para facilitar la posible delegación de acuerdo con las especialidades del régimen local en este ámbito.
TERCERO Debe tenerse en cuenta, ante todo, que ambas resoluciones impugnadas citan entre sus fundamentos de derecho, a los efectos de la tramitación preceptiva, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (RCL 1993, 2402). Difícilmente sería admisible que ahora la propia Administración niegue virtualidad a las normas de procedimiento, a través de las cuales se han producido los actos administrativos impugnados.
El artículo 149.1.18ª de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) confiere al Estado competencia exclusiva para, entre otras materias, regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. Con fundamento en esta atribución competencial, se dicta la citada Ley 30/1992, cuyo objeto es establecer y regular estas materias, siendo aplicable a todas las Administraciones Públicas, como establece su artículo 1 y, de conformidad con su artículo 2, c), se entiende a los efectos de la misma por Administraciones Públicas, las Entidades que integran la Administración Local. Por otra parte, en su Disposición Derogatoria, apartado 1, se derogan todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la misma, declarándose expresamente en vigor, según su apartado 3, las normas, cualquiera que sea su rango, que regulen procedimientos de las Administraciones Públicas en lo que no contradigan o se opongan a lo dispuesto en dicha Ley. Por tanto, la citada Ley 30/1992 no perjudica la autonomía local.
El artículo 127.2 de la Ley 30/1992, en su redacción, aquí aplicable, anterior a la dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114 y 329), disponía que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario, sin que pueda delegarse en órgano distinto.
El artículo 275.1, a) del Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, incorporado al ordenamiento autonómico, por el artículo único de la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/1997, de 18 de junio (RCL 1997, 1739 y LAN 1997, 246), confiere a los Alcaldes la competencia para la imposición de las multas en la cuantía impuesta en la resolución impugnada, sin que exista norma que atribuya la competencia sancionadora a los Concejales-Delegados. Por tanto, las sanciones impuestas en las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho por haber sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1, b) de la citada Ley 30/1992.
CUARTO Por lo que respecta a los pronunciamientos que contienen las resoluciones impugnadas, referentes al restablecimiento de la legalidad urbanística, en la contestación a la demanda de la Administración demandada se manifiesta la conformidad en cuanto a la actual legalización de la construcción, lo que hace inaplicable el artículo 249, b) del citado Texto Refundido.
QUINTO No se aprecia temeridad ni mala fe en las partes en orden a la condena en costas.
Vistos los preceptos legales de general aplicación,
FALLAMOS
Estimar el presente recurso contencioso-administrativo, declarando que las resoluciones impugnadas son contrarias al ordenamiento jurídico y, consecuentemente, nulas, sin costas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.
Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: órdenes de demolición: improcedencia: obras legalizables: licencia denegada improcedentemente; licencia de apertura: falta de: efectos: irrelevancia; distancias: incumplimiento de: aplicación analógica: improcedencia: incumplimiento inexistente.LICENCIAS MUNICIPALES: De obras. El Excmo. Ayuntamiento de Penagos dictó Resolución, de 4-5-1998, por la que acordó la demolición de las obras realizadas por el recurrente y consistentes en la edificación de nave de estabulación de ganado.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anula la Resolución recurrida y condena al Ayuntamiento a la tramitación del expediente de legalización de dicha nave con los requisitos señalados en el fundamento de derecho octavo. |
| Texto: |
En la ciudad de Santander, a veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 1036/1998, interpuesto por don Fernando C. C., representado por la procuradora doña Felicidad Mier Lisaso y defendido por la letrada doña Carmen R. G. contra el Ayuntamiento de Penagos representado por la procuradora doña Ana Escudero Alonso y defendido por el letrado don Ramón C. R. y contra don Miguel Angel C. C., representado y defendido por el letrado don Francisco C. F. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Marijuán Arias, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 3 de junio de 1998 contra la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Penagos de fecha 4 de mayo de 1998, por la que se acuerda la demolición de las obras realizadas por el recurrente, consistentes en la edificación de una nave de estabulación de ganado, en la zona de la Paul, pueblo de Arenal.
SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.
TERCERO.-En su contestación a la demanda, el Ayuntamiento de Penagos y la parte codemandada recurridos solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.
CUARTO.-Recibido el proceso a prueba, se practicaron las que constan en autos.
QUINTO.-Señalada fecha para la vista, tuvo lugar el día 21 de octubre de 1999, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Son objeto del presente recurso la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Penagos, de fecha 4 de mayo de 1998, por la que se acuerda la demolición de las obras realizadas por el recurrente, consistentes en la edificación de una nave de estabulación de ganado, en la zona de la Paul, pueblo de Arenal.
SEGUNDO.- La lectura del expediente administrativo pone de manifiesto que concedida licencia al recurrente para construir una solera de hormigón de 10 x 9 en una finca de su propiedad, petición sobre la que no se pronunció expresamente el Ayuntamiento de Penagos, fue confirmado que por el hoy actor se había procedido a levantar la nave para la estabulación de ganado cuyas características se detallan ampliamente en la prueba pericial practicada en el seno de las presentes actuaciones, lo que motivó la Resolución de fecha 29 de octubre de 1996, por la que el Ayuntamiento se dirige a la persona que ha efectuado dichas obras sin licencia a fin de que, de conformidad con el art. 248.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993485), proceda a la legalización de las mismas en el plazo de dos meses, advirtiéndole que transcurrido dicho plazo sin haberse dado cumplimiento a lo ordenado, o si la misma fuere denegada por ser contraria al ordenamiento urbanístico, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras.
TERCERO.- Dicho requerimiento de legalización devino firme y consentido, pues contra el mismo no se formuló el oportuno recurso contencioso-administrativo, y por parte del interesado se procedió a solicitar la legalización de la obra realizada sin licencia con fecha 1 de febrero de 1997, según consta al folio 18 del expediente administrativo, habiendo presentado igualmente un escrito entendiendo que la licencia había sido concedida por silencio positivo, oportunamente contestado por el Ayuntamiento que entiende que no puede existir silencio sobre lo que no se ha pedido, ya que la solicitud inicial lo era, como se ha dicho, para la construcción de una solera de hormigón.
CUARTO.- La resolución ahora recurrida, de fecha 30 de abril de 1998, deniega la legalización solicitada, al entender que las obras incumplen la separación mínima entre colindantes de 5 metros establecida por las Normas Generales de Urbanización para la provincia de Santander, del año 1970, ordenando la consecuente demolición de las mismas, por lo que la cuestión planteada en el presente recurso se reconduce a determinar si efectivamente, es o no posible la legalización de la nave para estabulación de ganado levantada por el recurrente.
QUINTO.- El propio Ayuntamiento de Penagos fue consciente de la imposibilidad de fundar el incumplimiento del régimen de distancias a colindantes en la normativa contenida en las Ordenanzas del Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano del Municipio, ya que las prescripciones de la misma referentes al suelo no urbanizable exterior, en el que se enclava la construcción controvertida, no habían sido objeto de publicación íntegra en el BOC, no pudiendo, en consecuencia, desplegar ningún tipo de efectos. Es por ello que si bien en un principio, y en aplicación de dicha norma, estimó que la distancia que debía guardarse era de 10 metros, finalmente y en el acuerdo ahora impugnado, se fija como retranqueo el previsto en las Normas Generales de Urbanización para la provincia de Santander, que señalan que dicha distancia a colindantes será de 5 metros.
SEXTO.- La validez jurídica de dichas Normas ha sido ya analizada por esta Sala en su Sentencia de esta Sala recaída en el recurso 1148/1992, en el que expresamente se señalaba que:
«Es de notar que las supuestas Normas Generales para la Urbanización en la Provincia de Santander, de 1970, ni constituyen una manifestación de la potestad de planeamiento urbanístico, por haber sido dictados al margen del elenco reconocido en la Ley del Suelo, ni por tanto han de ser tenidos en cuenta por el órgano autonómico a la hora de conceder o denegar la autorización. No deja de resultar sorprendente que el Ayuntamiento haya protagonizado una invasión competencial de la entidad expuesta basándose en un apoyo normativo tan endeble. Ni el Ayuntamiento de Arnuero ha acreditado la vigencia de las mismas, como tenía obligación de hacer, al no constituir fuentes del Derecho, ni se conoce la autoridad que las aprobó ni, además, se ha acreditado en modo alguno que la edificación levantada las vulnerase, en cualquier caso».
SEPTIMO.- Nos encontramos, por tanto, ante una indeterminación normativa acerca de la distancia a colindantes que deben guardar las edificaciones en suelo no urbanizable, y que, obviamente, no puede ser integrada analógicamente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Civil, mediante la aplicación de la normativa prevista en las Ordenanzas de Delimitación del Suelo Urbano del municipio de Penagos para el suelo no urbanizable interior, ya que no existe identidad de razón entre uno y otro supuesto, al tener ambos tipos de suelo características completamente distintas que exigen una regulación jurídica diversa, sin que las prescripciones que se exigen para uno de ellos puedan resultar aplicables a otro sustancialmente distinto, máxime cuando dicha aplicación analógica conllevaría una restricción a la edificación en dicho suelo no urbanizable exterior no prevista en la normativa aplicable.
OCTAVO.- La falta de regulación normativa del régimen de distancias entre construcciones para el supuesto de autos no deja de resultar lógica si tenemos en cuenta las características del suelo no urbanizable, cuya naturaleza y régimen jurídico hacen excepcional la edificación en el mismo, a salvo, claro está, de que se culmine el procedimiento previsto en el art. 44.2 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979319 y ApNDL 13927).
La conclusión a que nos llevan los anteriores razonamientos es que debe declararse no conforme a Derecho la orden de demolición que pesa sobre la edificación, debiendo proceder el Ayuntamiento de Penagos a la tramitación del correspondiente procedimiento de legalización de la nave, que no puede ser derribada por incumplimiento del régimen de distancias, debiendo cumplimentarse los trámites exigidos en el art. 44.2 del Reglamento de Gestión Urbanística para suelo no urbanizable, con la consiguiente autorización de la edificación por la Comisión Regional de Urbanismo.
NOVENO.- La falta de licencia de apertura no puede provocar, como pretende la parte recurrente, la ilegalidad de la obra desde el punto de vista urbanístico, ya que la carencia de la misma, al tratarse de una actividad molesta, sólo dará lugar, en su caso, a la clausura de la instalación, en tanto en cuanto se obtiene aquélla, pero nunca a su demolición, que debe estar fundada en el incumplimiento de la normativa urbanística municipal.
DECIMO.- A modo de conclusión cabe indicar que la alegación por las partes demandadas de la vulneración por la edificación del recurrente del régimen de distancias exigido por el art. 590 del Código Civil no puede válidamente invocarse en esta sede jurisdiccional, a la que sólo corresponde velar y aplicar la normativa urbanística, de tal modo que el posible conflicto entre particulares a causa del incumplimiento del retranqueo entre colindantes sólo puede hacerse valer ante la jurisdicción civil, en la que deberán, en su caso, solventar sus diferencias los dos particulares en conflicto.
UNDECIMO.- De conformidad con el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890 y NDL 18435), no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por la procuradora señora Mier Lisaso, en nombre y representación de don Fernando C. C. contra la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Penagos de fecha 4 de mayo de 1998, por la que se acuerda la demolición de las obras realizadas por el recurrente, consistentes en la edificación de una nave de estabulación de ganado, en la zona de la Paul, pueblo de Arenal. Que debemos anular y anulamos dicho acto administrativo, por ser contrario a Derecho, condenando al Ayuntamiento de Penagos a la tramitación del expediente de legalización de dicha nave, con los requisitos que se señalan en el fundamento de derecho octavo sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta Resolución en el libro correspondiente. Una vez firme la Sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: obras realizadas sin ajustarse a licencia: expediente administrativo: procedimiento específico y no sancionador: doctrina jurisprudencial; audiencia del interesado: examen; no necesidad de: supuestos; procedencia: obras no legalizables: cubierta: pendiente de; improcedencia: obras legalizables: altura máxima: incumplimiento de: inexistencia; imposta de forjado y cornisa o alero: «desideratum» legal no vinculante. La Alcaldía del Ayuntamiento de Mazcuerras dictó Resolución, en 30-4-1998, por la que acordó paralizar obras de reforma, ordenando su demolición.El TSJ estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anula la Resolución recurrida y ordena la reestructuración y, en su caso, demolición de la cubierta hasta alcanzar la pendiente del 35%. |
| Texto: |
En la ciudad de Santander, a veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 914/1998, interpuesto por doña María Teresa G. E., representada por la procuradora doña María del Puerto de Ll. B. y defendida por el letrado don Manuel Félix P. F. contra el ayuntamiento de Mazcuerras representado por la procuradora Ursula T. Q. y defendido por el letrado don Javier G. O. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Marijuán Arias, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 13 de mayo de 1998 contra la Resolución de la alcaldía del ayuntamiento de Mazcuerras, de fecha 30 de abril de 1998, por la que se acuerda paralizar las obras de reforma que la recurrente venía realizando en su vivienda, sita en Cos, ordenando la demolición del exceso de altura de la cubierta.
SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.
TERCERO.-En su contestación a la demanda, el ayuntamiento de Mazcuerras recurrido solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a derecho los actos administrativos que se impugnan.
CUARTO.-Recibido el proceso a prueba, se practicaron las que constan en autos.
QUINTO.-Señalada fecha para la vista, tuvo lugar el día 21 de octubre de 1999, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Son objeto del presente recurso la Resolución de la alcaldía del ayuntamiento de Mazcuerras, de fecha 30 de abril de 1998, por la que se acuerda paralizar las obras de reforma que la recurrente venía realizando en su vivienda, sita en Cos, ordenando la demolición del exceso de altura de la cubierta.
SEGUNDO.- Pretende la parte actora la declaración de nulidad de la orden de demolición, al entender que la misma ha sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para acordar aquélla en el art. 248.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993485), toda vez que se ha procedido a decretar el derribo del exceso de lo construido, sin que en el expediente se hubiese dado audiencia al interesado, con la consiguiente indefensión generada por la omisión de dicho trámite.
TERCERO.- A estos efectos cabe citar, en primer término, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 1992 (RJ 19929837), en la que se señala lo siguiente:
«El segundo de los motivos que se aducen contra la Sentencia objeto de apelación estriba en no haberse decretado en la misma, según lo interesado por la parte demandante, la nulidad radical de los actos impugnados por haberse dictado sin tramitarse el necesario expediente administrativo sancionador y, con ello, haberse omitido el trámite de audiencia de los recurrentes, previa formulación del oportuno pliego de cargos, con la consiguiente vulneración de lo dispuesto en los arts. 91, 133 y 136.3 LPA (RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708) todo lo cual se alega ha causado la indefensión del interesado.
Este motivo de impugnación no puede ser acogido por las razones siguientes:
Primeramente, porque el procedimiento especial previsto en los arts. 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Texto Refundido aprobado por RD 1346/1976, de 9 abril [RCL 19761192 y ApNDL 13889]), y 29.1 y 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986 y ApNDL 13922), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del inmueble (hecho plenamente probado por el contenido del expediente y aun admitido implícitamente por la parte actora), incumpliéndose con ello lo dispuesto en los arts. 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes arts. 29 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística; cuya restauración del ordenamiento urbanístico conculcado se lleva a efecto mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata paralización de la obra que se esté realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio que se le señala, solicite la oportuna licencia que “deberá” imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado, o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, el ayuntamiento, o la Administración autonómica en su caso por subrogación, habrán de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps. 2º y 3º del citado art. 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente sancionador ordinario sino cautelar y sumario, de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto (SS. 13 diciembre 1984 [RJ 19846539], 7 febrero 1990 [RJ 1990956] y 3 octubre 1991 [RJ 19917600] de esta Sala).
En segundo lugar, porque tal requerimiento conminatorio constituye el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido art. 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875), habida cuenta de lo que dispone el art. 105 c) del mismo texto fundamental (garantizando “cuando proceda”, la audiencia del interesado); máxime si, como sucede en el caso que se enjuicia, no ha existido en modo alguno la indefensión que mantiene el apelante, dados los recursos interpuestos por los demandantes en vía administrativa (criterio reconocido en la S. 29 enero 1990 [RJ 1990564] de esta Sala), a más del requerimiento aludido, fehacientemente acreditado en el expediente y no negado en este cauce jurisdiccional; ya que, según también ha declarado este Alto Tribunal (SS. 3 octubre 1988 [RJ 19887417] y 7 febrero 1990, entre otras), el requerimiento previo (en este caso reiterado al ayuntamiento a lo largo de varios meses) a que se viene haciendo referencia, no solamente cumple las funciones habilitadoras de una legalización sí que también las generales propias del trámite de audiencia; no concurre por tanto en el presente caso el supuesto de aplicación del art. 47 LPA aludida, que invoca la parte recurrente.
En consecuencia y teniendo además en cuenta las acertadas consideraciones que, a este respecto, contiene la Sentencia recurrida, no se estima procedente decretar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones del expediente que pretende el recurrente, por aparecer conformes con las normas que rigen el procedimiento específico en que los actos municipales recurridos han sido dictados».
CUARTO.- La lectura del art. 248.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 pone igualmente de manifiesto la innecesariedad de dicho trámite cuando se ha estimado por el ayuntamiento que la obra es ilegalizable, que no otra cosa se viene a apreciar en la resolución recurrida, puesto que se ordena directamente la demolición, ya que el precepto indicado en modo alguno contempla dicho trámite de audiencia, sino que señala que «el órgano municipal competente dispondrá su suspensión inmediata y previa la tramitación del oportuno expediente, el ajuste de las obras a la licencia concedida», ajuste que se ha estimado debía realizarse mediante la demolición del exceso de lo construido en la cubierta.
QUINTO.- La cuestión planteada se reconduce, pues, a la determinación de la posibilidad de legalización de las obras efectivamente realizadas, que, a tenor del dictamen pericial obrante en autos, ofrecen una discordancia con respecto a los términos de la licencia concedida en tres aspectos: a) altura de la cubierta, que en el proyecto reformado era de 6,72 metros, mientras que la altura real de la misma en las obras ejecutadas es de 7,25 metros; b) el incumplimiento de la pendiente de cubierta, que según el art. 28 de las normas subsidiarias debe ser de un 35%, mientras que pendiente real es de 40%; c) la altura al alero, que es de 4,20 metros, frente a los 4,15 metros establecidos en el proyecto, discordancia ésta de mínima entidad y que no merece mayores comentarios.
SEXTO.- Con respecto a la primera de las discordancias apreciadas, debe indicarse que el art. 22 de las normas subsidiarias, si bien no prevé la altura máxima total que puede alcanzar la edificación, sí señala la altura máxima al alero, que no podrá exceder de 9 metros, a la que, en su caso, deberá añadirse el exceso que venga representado por la cubierta del edificio.
Si, como ocurre en el supuesto de autos, no sólo no se ha rebasado dicha altura al alero de 9 metros permitida por las normas subsidiarias, sino que la altura total del edificio, cubierta incluida, es de 7,25 metros, resulta clara la posibilidad de legalización del exceso construido, al no ser contrario al planeamiento urbanístico de Mazcuerras, lo que conlleva la declaración de nulidad de la orden de demolición de dicho exceso en lo que a la cubierta se refiere.
SEPTIMO.- No sucede lo mismo con la segunda de las discordancias entre el proyecto conforme al cual fue concedida la licencia y lo realmente ejecutado, referida a la pendiente de la cubierta, que debe ser de 35%, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 de las normas subsidiarias, y que alcanza en el supuesto de autos una pendiente real de 40%, infracción ésta de imposible legalización y que deberá conllevar la reestructuración, y, en caso necesario, la demolición de la cubierta cuya pendiente vulnera la normativa urbanística para ajustarla a la exigida por el planeamiento municipal.
OCTAVO.- Finalmente y por lo que hace referencia a la necesidad de que la imposta que marca el forjado de la planta primera y la cornisa o alero de coronación del edificio en proyecto corran a la misma altura que los correspondientes elementos de las casas colindantes, extremo éste que se contempla en el art. 28 de las normas subsidiarias, debe indicarse que no nos hallamos ante una imposición normativa vinculante y de obligado acatamiento, ya que el propio precepto indica expresamente que «se procurará en general», lo que no viene a ser sino un «desideratum» cuyo incumplimiento no debe imposibilitar la legalización de la cubierta, sin que en ningún momento se haya invocado la vulneración del art. 60 de las normas subsidiarias, por inadecuación o disonancia de la nueva fachada con la del resto de los edificios de un conjunto de interés ambiental.
NOVENO.- De conformidad con el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 19561890 y NDL 18435), no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la procuradora señora de Ll. B., en nombre y representación de doña María Teresa G. E. contra la Resolución de la Alcaldía del ayuntamiento de Mazcuerras, de fecha 30 de abril de 1998, por la que se acuerda paralizar las obras de reforma que la recurrente venía realizando en su vivienda, sita en Cos, ordenando la demolición del exceso de altura de la cubierta. Que debemos anular y anulamos dicho acto administrativo, por ser contrario a derecho, ordenando la reestructuración, y, en su caso, la demolición de la cubierta hasta alcanzar la pendiente de 35% prevista en las normas subsidiarias del municipio de Mazcuerra; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta Resolución en el libro correspondiente. Una vez firme la Sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanísticas: obras realizadas sin ajustarse a licencia: orden de demolición: improcedencia: conformes a licencia y planeamiento: prueba: pericial: examen; cubrición de patio: de parcela: prueba. El Excmo. Ayuntamiento de Segovia acordó, en 9-1-1997, aprobar el dictamen de la Comisión de Urbanismo, Obras y Servicios, de 18-12-1996, por el que se proponía la demolición de obras.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el acto impugnado. |
| Texto: |
En la ciudad de Burgos, a veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Recurso Contencioso-Administrativo número 956/1997 interpuesto por don Juan de M. A. representado por el Procurador don César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado don José Antonio de la Orden Arribas contra el Acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Segovia de 9 enero 1997, aprobando el Dictamen de la Comisión de Urbanismo Obras y Servicios de 18 de diciembre de 1996, en el que se propone la demolición de obras. Habiendo comparecido como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Segovia representado por el Procurador don Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado don José R. Codina Valverdú.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo ante esta Sala el día 7 de mayo de 1997.
Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 23 de julio de 1997 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare no ser ajustado a derecho el acuerdo recurrido y por tanto es nulo, condenando al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por la anterior declaración.
SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 19 de septiembre de 1997 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.
TERCERO.-Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose el día 26 de noviembre de 1998 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-Es objeto del presente recurso el acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Segovia por el que se adoptó la propuesta de demolición de las obras consistentes en la cubrición del patio de manzana del edificio sito en la calle Buitrago c/v a la calle Somorrostro, realizada sin ajustarse a la licencia concedida, insusceptible de legalización. Ordenando su demolición al tiempo que se acuerda iniciar expediente sancionador al poder constituir las actividades realizadas por el señor de M. A. infracciones de las definidas en el artículo 261 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993485).
La cuestión tal y como ha sido planteada en la demanda consiste pues en determinar si nos encontramos ante un patio de manzana o un patio de parcela como sostiene el recurrente en cuyo caso sí sería susceptible de cubrición, según la normativa urbanística aplicable.
Por otro lado conviene destacar que en esta misma Sala se dictó Sentencia con fecha de 20 marzo 1998 en el Recurso 388/1998 en la que se desestima el recurso por haberse procedido a la satisfacción extraprocesal de la pretensión ya que se había concedido la licencia de primera ocupación del edificio que ahora nos ocupa. También aparece que se ha concedido licencia de actividad del local destinado a garage en el repetido edificio, con licencia de apertura 47/1998.
SEGUNDO. -El Ayuntamiento en su contestación mantiene que se trate de un patio de manzana o un patio de parcela lo cierto es que según la Ordenanza de Patios no puede construirse sobre rasante ya que la Ordenanza sólo prevé la construcción bajo rasante en determinadas condiciones cuando en el patio o espacio libre existan especies arbóreas de especial protección.
TERCERO. -Dicho lo anterior aparece por un lado de la prueba pericial practicada en autos por el Arquitecto Técnico don Julio A. G. que el citado patio no tiene acceso alguno desde calle pública estando totalmente delimitado por los muros de cerramiento del mismo, no posee ningún hueco de luz o ventilación alguna que dé o afecte a zona vividera o pieza habitable del edificio debajo de su cobrasen o suelo del mismo. Al tiempo que se concluye que los metros construidos y para los que se concedió licencia eran 4.525,82 y los construidos son 4.202,18 por lo que la cobrasen del patio no aumenta los metros construidos y concedidos por la licencia municipal.
De ambos datos se puede concluir que conforme a la definición que del patio de parcela se hace en el expediente administrativo folio 108 resulta que estamos ante un patio de parcela, cerrado en todos sus costados y desarrollado dentro de los espacios edificables, impidiendo su cobrasen cuando debajo de la cubierta exista algún tipo de hueco de luz o ventilación.
Así mismo de la certificación emitida por el propio Ayuntamiento aparece que por otro lado la superficie construida es de 4.071,626 según medición del proyecto y según la licencia concedida 4.079,610, aunque según la modificación del proyecto la superficie construida serían 4.297,05, pero también se indica que la cobrasen del patio sólo implica un incremento superficial de terrazas de 172,60 metros, sin que aparezca que la citada cobrasen haya procedido de la realización de obras sobre rasante y por otro que se hayan sobrepasado el espacio edificable de la parcela. Si además se destaca que en el reiterado informe se recoge que las modificaciones aprobadas fueron aquellas en que se proponía un edificio de 15 viviendas, locales y garajes, y que en la documentación de los planos visados por el Colegio Oficial de Arquitectos de 17 de mayo de 1993 y 28 de julio de 1993, ya se incluye el uso del vacío bajo cubierta, se puede concluir de todo ello que no ha existido infracción de normativa urbanística alguna, que la diferencia de superficie, de existir a la vista de que no se recoge en la prueba pericial es de escasa entidad y que además no vendría determinada por cobrasen alguna sobre rasante, resultando por último un contrasentido que admitiendo la existencia de garaje, para lo que se ha concedido incluso licencia de actividad se pretendiera la demolición de la cobrasen del mismo, cuya cubierta tampoco puede entenderse como incremento superficial en terrazas, si las mismas no constituyen elemento privativo de los pisos correspondientes, ya que sólo se habla de acceso para su limpieza, pero no de uso exclusivo, que puede o no darse, procediendo por ello a la estimación del presente recurso.
CUARTO. -No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890 y NDL 18435).
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:
FALLO
Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador don César Gutiérrez Moliner en nombre y representación de don Juan de M. A. contra el acuerdo reseñado en el encabezamiento de la presente resolución, debemos declarar y declaramos que el mismo no es conforme a derecho, procediendo su anulación. No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en este juicio.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente González García, en la sesión pública de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, de que yo el Secretario de Sala, certifico.
Ante mí.
Véase el Libro de registro de sentencias al número y folio.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Infracciones urbanísticas: clasificación: leve: procedencia; obras sin licencia: existencia: sanción: obra legalizable y de carácter menor: grado mínimo respecto al valor estimado de la obra; personas responsables: promotor; Orden de demolición: improcedencia. El Ayuntamiento de Albacete dictó resoluciones, en 12-1-1996 y 25-1-1996, sobre imposición de sanción de 117.552 ptas. por realización de obra sin licencia y orden de demolición.El TSJ estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declara la nulidad de la demolición ordenada, así como mantiene la sanción si bien fijando la cuantía en 3.000 ptas. |
| Texto: |
En la ciudad de Albacete, a ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes Autos núm. 1/207/1996, del recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de María Julia P. G., que ha estado representada y dirigida por la Letrada doña María Josefa Sánchez Olivares, contra Ayuntamiento de Albacete, que ha estado representado y dirigido por el Letrado don Virgilio Martínez Martínez, sobre construcción de trastero sin número de licencia municipal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Alberto Prieto Jiménez; y,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-La parte actora interpuso ante esta Sala en fecha 13 de febrero de 1996, recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Ayuntamiento de Albacete de fecha 12 enero 1996, sobre sanción urbanística, y de 25 enero 1996, sobre demolición de trastero; formalizando demanda, en la que terminaba suplicando la anulación de las resoluciones impugnadas.
SEGUNDO.-El Ayuntamiento demandado a quien se dio el oportuno traslado se opuso al recurso deducido, interesando en su escrito de contestación la desestimación del mismo.
TERCERO.-Se recibió el recurso a prueba con el resultado que consta en autos, presentando las partes litigantes escritos de conclusiones. Se señaló la votación y fallo del mismo para el día 3 de octubre de 1998.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente supuesto, la Resolución del Ayuntamiento de Albacete de fecha 12 enero 1996, sobre imposición de sanción a la parte actora de 117.552 pesetas, como consecuencia de la construcción de un trastero de 12 m en la terraza del edificio sito en Pasaje Acacias, núm. 4, sin licencia municipal, y la de 25 enero 1996, ordenando la demolición de dicho trastero.
SEGUNDO.- Habiendo dictado sentencia esta Sala, Sentencia núm. 622 de 14 julio 1998 (RJCA 19982820), en la que respecto a esta obra se afirma que la misma es legalizable, al suponer un aprovechamiento del espacio adjunto a la edificación existente de escalera de acceso a la terraza, incluido dentro de un plano teórico del 35% de pendiente de la fachada, posibilidad ésta permitida por la Ordenanza ZU.5 del PGOU de Albacete, obra que habrá de ser considerada como obra menor, en cuanto caracterizada en el presente caso por su sencillez técnica, escasa entidad constructiva (trastero de superficie aproximada de 10 m) y económica (valor estimado 300.000 pesetas), la consecuencia que se impone a la vista de dichos datos, es la de entender existente una infracción urbanística, al haberse realizado dicho trastero sin licencia municipal (art. 242 LS 1992 [RCL 19921468 y RCL 1993485] y art. 176 LS 1976 [RCL 19761192 y ApNDL 13889]), dada la fecha de solicitud de licencia (28 de agosto de 1995) y la fecha de la denuncia por infracción urbanística (25 de agosto de 1995, folio 5 expediente), obra ésta no amparada por la licencia de obras para reparación y acondicionamiento de cubierta en Pasaje de las Acacias, núm. 4 de fecha 23 de agosto de 1993, presupuesto 25.000 pesetas (folios 1 y 3 del expediente), tal como deriva de la propia actitud de la parte actora, solicitando nueva licencia, y del fallo de la sentencia antes referida, reconociendo el derecho de la recurrente a la concesión de dicha licencia, infracción urbanística que habrá de ser calificada como leve (art. 262.4 LS 1992 y art. 226 LS 1976), de la que aparece como responsable la parte actora, en cuanto promotora de la obra, a la que corresponde como sanción a imponer, en atención al carácter legalizable de la obra (art. 269.1 LS 1992 y art. 90 RDU 1978), su carácter de obra menor, dada su sencillez técnica y escasa entidad constructiva y económica (arts. 270 y 271 LS 1992 y art. 228 LS 1976), con un valor estimado de 300.000 pesetas, tal como se refleja en la Sentencia de esta Sala antes reseñada de 14 julio 1998, la cuantía de 3.000 pesetas, resultado de imponer la sanción en su grado mínimo (1%), respecto al valor estimado de la obra (300.000 pesetas), siendo improcedente la demolición acordada, al ser la obra realizada, tal como, se ha reseñado, compatible con la ordenación vigente (art. 248 LS 1992 y art. 184 LS 1976).
TERCERO.- Argumentos los expuestos que conducen a la nulidad de la Resolución de fecha 25 enero 1996, en cuanto ordenaba la demolición de la obra realizada, y al mantenimiento de la Resolución de fecha 12 enero 1996, en cuanto a la procedencia de imposición de sanción, si bien fijando el importe de la misma en la cuantía de 3.000 pesetas, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por María Julia P. G., debemos declarar y declaramos la nulidad de la Resolución del Ayuntamiento de Albacete de fecha 25 enero 1996, por la que se ordenaba la demolición del trastero construido, así como el mantenimiento de la Resolución de dicho Ayuntamiento, de fecha 12 enero 1996, en cuanto a la procedencia de imposición de sanción, si bien fijado la cuantía de la misma en 3.000 pesetas; todo ello sin costas. Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará a las partes con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano competente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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| LICENCIAS MUNICIPALES: Carácter reglado; Rótulos: requerimiento de retirada de: cambio de emplazamiento: condiciones o requisitos no establecidos legalmente: requerimiento improcedente.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística. La Comisión Municipal de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Vilagarcía acordó, en 30-5-1995, sobre retirada de rótulo situado en fachada.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la resolución impugnada por ser disconforme a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a instalar el rótulo en la zona en que lo tuvo. |
| Texto: |
En la ciudad de A Coruña, a once de junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el Proceso Contencioso-Administrativo que con el número 02/0005150/1995 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por el «Centro Comercial Arousa», representado por don Antonio P. F. y dirigido por don Vicente N. S., contra el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Vilagarcía de 30 mayo 1995 sobre retirada de rótulo situado en la fachada que da al escenario del Parque de A Xunqueira. Es parte como demandada el Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa representado por don José L. P. y dirigido por don Fernando G. G. La cuantía del recurso es indeterminada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Admitido a trámite el recurso contencioso- administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.
SEGUNDO.-Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.
TERCERO.-Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 1998.
CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos López Keller.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de este recurso el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa de 30 mayo 1995 que requirió a la recurrente para que retirara el rótulo luminoso del «Centro Comercial Arousa» instalado en la fachada con frente al parque público de A Xunqueira y lo situara en otra parte de la fachada fuera del ámbito del escenario de dicho parque.
SEGUNDO.- Una conocida Jurisprudencia que por reiterada y notoria excusa de su cita concreta proclama que la concesión o denegación de licencias son actos reglados, principio del que se aparta el acto recurrido al imponer condiciones que no tienen apoyo normativo; en efecto, el arquitecto técnico municipal informa que el rótulo luminoso se ajusta a las condiciones que se regulan en la ordenanza de usos, dictamen que no es contradicho por el Ayuntamiento por lo que hay que entender que lo acepta y darlo por válido, en cuyas circunstancias, si la ordenanza no ha previsto, bien con exigencias o prohibiciones concretas, bien remitiéndose a conceptos jurídicos indeterminados, ninguna condición que impida la colocación del rótulo allí donde la recurrente pretende, no puede la autoridad municipal, por muy razonables que puedan ser los motivos que contemple, imponerlas por sí incurriendo en una discreccionalidad que el ordenamiento jurídico no permite, por lo que procede estimar el recurso, sin perjuicio de las actuaciones o sanciones que pudieran corresponder a la precipitada colocación del anuncio antes de haber obtenido la licencia, lo que no es objeto de este recurso.
TERCERO.- No apreciándose motivos para hacer una especial condena en costas (artículo 131 de la Ley Jurisdiccional [ RCL 19561890 y NDL 18435]).
Vistos: Los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la comunidad de propietarios del «Centro Comercial Arousa», contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa de 30 mayo 1995 que la requirió para que retirara el rótulo luminoso del «Centro Comercial Arousa» instalado en la fachada con frente al parque público de A Xunqueira y lo situara en otra parte de la fachada fuera del ámbito del escenario de dicho parque, acto que anulamos como no ajustado a Derecho, y en su lugar declaramos el de la recurrente de instalarlo en la zona en que lo tuvo antes de ser retirado por personal del Ayuntamiento; sin hacer imposición de las costas.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante ésta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación (arts. 93 y 96 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa).
Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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| SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: improcedencia: enrejado metálico encima de muro con plantas trepadoras: elevación o aumento de altura de muro inexistente: contravención de normas urbanísticas inexistente.LICENCIAS MUNICIPALES: De obras: demolición de construcciones.BARCELONA: Sabadell. El Ayuntamiento de Sabadell dictó resolución, en 6-7-1993, por la que ordenó a la Comunidad de propietario de la calle riego 4-8 y Sant Olenguer 26-32 que en el término de un mes procedan a la retirada de la totalidad del enrejado metálico colocado sobre la pared divisoria existente con la finca de Rambla 109 A y B.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la resolución impugnada sin perjuicio del posterior ejercicio por la Administración demandada de sus potestades de policía urbanística su tuviera lugar alguna alteración del descrito enrejado de red metálica. |
| Texto: |
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sostiene la Comunidad de Propietarios recurrente, y en ello funda su pretensión anulatoria del acto que impugna -Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sabadell de fecha 6 julio 1993 por el que se ordena, con la advertencia de ejecución subsidiaria, a la Comunidad de Propietarios de las calles Riego núms. 4-8 y Sant Oleguer núm. 2632 que en el término de un mes proceda a la retirada de la totalidad de la alambrada o red metálica colocada sobre la pared divisoria con la finca de Rambla, 109, A y B-, que el enrejado metálico por ella colocado sobre aquella divisoria y cuyo derribo se le ordena por el Ayuntamiento no es equiparable a un cerramiento o pared medianera y no supone un aumento de la altura de tal pared, por lo que con la colocación del mencionado enrejado metálico, no se ha infringido la correspondiente ordenanza, al no haberse elevado el cerramiento de la finca de la Comunidad por encima a la altura máxima permisible, y no privan de luces y vistas a las fincas colindantes.
SEGUNDO.- Responde la Corporación demandada, en su escrito de contestación a la demanda, como si bien esto último (la no privación de luces y vistas a las fincas colindantes) puede ser cierto ahora, con el tiempo la detectada plantación de hiedra todo a lo largo del dicho enrejado acabará convirtiéndolo en un cerramiento tan opaco como puede serlo una pared.
TERCERO.- No propuesta por ninguna de las partes la práctica de prueba pericial en el proceso el Tribunal ha de atender en cuanto a los aspectos técnicos a los informes obrantes en el expediente administrativo. En este sentido es especialmente ilustrativa la fotografía obrante al folio 3 del mismo, aportada por el denunciante, y cuya conformidad con la realidad es admitida por ambas partes.
Es, precisamente, el examen detenido de la misma el que permite comprobar cómo los posicionamientos de las partes traen ambos su dosis de razón. Sin duda el enrejado metálico que en la fotografía se observa no puede ser entendido por sus características como una elevación del muro o pared divisoria; sin embargo, las plantas trepadoras que, en su base, se pueden apreciar, podría en corto tiempo dar el resultado anunciado por la Corporación municipal.
Es hecho notorio cómo determinadas especies de plantas trepadoras pueden alcanzar en corto período, de contar con las condiciones bioclimáticas adecuadas, un crecimiento en altura y espesor de tal magnitud que, en el caso presente, al contar con el soporte de la red metálica, podría convertir su biomasa en un verdadero muro, tan denso y opaco como otro de mampostería.
CUARTO.- Sin embargo, no consta que tal cosa se haya producido en el momento de dictarse el acto impugnado. No existe, pues, razón jurídica alguna, al no haberse producido el hecho de la sobreelevación del muro más allá de lo permitido por las Normas Urbanísticas del municipio de Sabadell, para mantener el acto impugnado; sin perjuicio de ello, claro es, de que la Administración municipal pudiera en el futuro, en el ejercicio de sus irrenunciables competencias en materia de disciplina urbanística, y de producirse esa siempre posible conversión en «muro verde» de la red metálica instalada, pudiera ordenar de nuevo el derribo, que en este momento se considera improcedente.
QUINTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe procesales en las partes no ha lugar, según el art. 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 19561890 y NDL 18435), a pronunciamiento condenatorio en costas.
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| RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Inadmisibilidad: actos consentidos y firmes: falta de alegación; escrito de conclusiones: contenido: cuestión no suscitada en escrito de demanda o contestación; inadmisibilidad improcedente.RECURSO DE CASACION: Motivos: infracción de las normas del ordenamiento jurídico: normas autonómicas: improcedencia.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: improcedencia: obras legalizables. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó Sentencia, en 26-11-1998, estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Segovia, de 09-01-1997, por el que se aprobó el dictamen de la Comisión de Urbanismo, Obras y Servicios, de 18-12-1996, por el que se proponía la demolición de obras no susceptibles de legalización.El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto. |
| Texto: |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dos.
La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, del recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; fue dictada el 26 de noviembre de 1998 (RJCA 1998, 4372) en autos de recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Ayuntamiento de Segovia que acuerda una demolición de obras.
El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Ignacio N. A., en nombre y representación del Ayuntamiento de Segovia, siendo recurrido don Juan M. A., representado, como parte procesal, por el Procurador de los Tribunales don Eulogio P. G.; resultando los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos ha conocido del recurso número 956/1997, promovido por la representación de don Juan M. A.; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Segovia y fue promovido contra el acuerdo del Ayuntamiento de Segovia de 9 de enero de 1997, aprobando el dictamen de la Comisión de Urbanismo, Obras y Servicios de 18 de diciembre de 1996, en el que se propone una demolición de obras no susceptibles de legalización realizadas sin ajustarse a la licencia de obras concedida a don Juan M. A., y consistentes en la cubrición (sic) del patio de manzana del edificio sito en las calles Buitrago y Somorrostro.
SEGUNDO Dicho Tribunal dictó sentencia el 26 de noviembre de 1998 (RJCA 1998, 4372), con la siguiente parte dispositiva:
Fallo: «Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador don César G. M., en nombre y representación de don Juan M. A., contra el acuerdo reseñado en el encabezamiento de la presente resolución, debemos declarar y declaramos que el mismo no es conforme a derecho, procediendo su anulación. No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en este juicio».
TERCERO La Administración demandada preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
CUARTO Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don José Ignacio N. A., en nombre del Ayuntamiento de Segovia; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 4 de febrero de 2000, que remitió las actuaciones a esta Sección Quinta, competente para deliberación y fallo, formalizando escrito de oposición la parte recurrida.
QUINTO Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 14 de noviembre de 2002, en cuya fecha ha tenido lugar.
Visto, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El Ayuntamiento de Segovia formula dos motivos de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.
En el primer motivo se considera infringido el artículo 40 a) de la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1956 (RCL 1956, 1890; NDL 18435) (LJCA), correspondiente al artículo 28 de la actual Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), al haber entrado la Sala de instancia a enjuiciar la legalidad de un acto que se afirma firme y consentido.
Alega el Ayuntamiento de Segovia que, por un Acuerdo municipal de 12 de marzo de 1996, el Ayuntamiento había acordado ya declarar ilegalizables las obras de cubrimiento de patio que han dado lugar al litigio; que, notificado dicho acuerdo la parte hoy recurrida no formuló recurso alguno frente al mismo y que en el proceso de instancia sólo se había impugnado un acuerdo municipal posterior (de 9 de enero de 1997) donde se acordó la demolición. Como el carácter ilegalizable de las obras ya habría sido consentido no resulta admisible -dice- que la sentencia haya entrado en el examen de si las obras realizadas en el citado patio se ajustan o no la licencia otorgada.
SEGUNDO La sentencia recurrida no ha cometido infracción al entrar en el examen de la cuestión de fondo, que le ha llevado a estimar la demanda, por la sencilla razón de que en ella se centró todo el debate procesal así como la prueba practicada en la instancia.
No se hizo mención alguna de la causa de inadmisión que se trata de hacer valer ahora, ni de los hechos que supuestamente la fundamentan, en la contestación a la demanda. En dicho trámite la Administración que ahora la aduce se limitó a alegar sobre el objeto del recurso que: «dilucidar la legalidad del acuerdo (impugnado) precisa determinar, como primer y esencial aspecto, la posibilidad o no de legalizar las obras de cubrición cuya demolición es objeto de este procedimiento», centrando sobre dicha cuestión de fondo toda su defensa.
TERCERO Debe observar esta Sala, no obstante, que en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento de Segovia sí se adujo la supuesta firmeza del acuerdo municipal de 12 de marzo de 1996. Esta circunstancia no permite dar relieve sin embargo, en las circunstancias de este caso, a la queja que se formula.
En efecto, el artículo 79.1 de la LJCA (RCL 1956, 1890; NDL 18435) establecía (y en el mismo sentido lo hace hoy el artículo 65.1 de la LJCA [RCL 1998, 1741]) que en los escritos de conclusiones no se podrán plantear cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación. La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que el término «cuestiones» no prohíbe, desde luego, introducir nuevos motivos y argumentos pero sí impide traer al proceso hechos nuevos que modifiquen su contenido y permitan fundamentar nuevas pretensiones no formuladas en la demanda y en la contestación.
En este caso la excepción de acto firme y consentido se fundamenta precisamente en el hecho nuevo -y no probado- de que la demandante consintió el acuerdo de 12 de marzo de 1996 así como en el alcance incontrovertible que se pretende dar a tal acuerdo. Tiene razón, por ello, la parte recurrida cuando protesta de que se quieran establecer como probadas afirmaciones de hecho que niega, sobre las que no ha habido controversia ni posibilidad de defensa en la instancia. No constan en el expediente de forma clara e inequívoca las afirmaciones en las que se fundamenta el alegato del motivo porque el acuerdo de 12 de marzo de 1996, en que se insiste, no hace sino reproducir -en un expediente que el propio antecedente 17º del acto impugnado califica significativamente de «tortuoso»- el anterior de 13 de febrero de 1996, que no se consintió. En tales circunstancias no era el trámite de conclusiones momento idóneo para alegar una causa de inadmisión discutible, que la Sala sentenciadora tampoco podía haber apreciado de oficio. El motivo debe decaer.
CUARTO El motivo segundo invoca el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) y los artículos 134 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (RCL 1992, 1468, 1993, 485) sobre la obligatoriedad de los planes. Esas normas son un simple pretexto para intentar traer a debate la incorrecta interpretación -siempre en la versión de la parte recurrente- que la sentencia recurrida habría hecho del Plan Especial de Protección y Reforma interior del Casco Antiguo Extramuros de Segovia. Acontece, sin embargo, que el referido Plan es una norma de Derecho autonómico, por lo que no es susceptible de ser traída a casación, según un criterio plenamente consolidado en esta Sala Tercera (sentencias de 18 de mayo [RJ 1999, 3905], 5 de abril [RJ 1999, 3271] y 22 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7971]; 13 de enero y 17 de julio de 2000 [RJ 2000, 7016]; 20 de enero y 29 de octubre de 2001 [RJ 2001, 9416] y 4 de noviembre 2002). El motivo debe decaer.
QUINTO Al desestimarse totalmente el recurso procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Ignacio N. A., en representación del Ayuntamiento de Segovia, contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 1998 (RJCA 1998, 4372) por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos. E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.
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| COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA: Suelo y ordenación urbana: infracciones: graves: prescripción: plazo: inexistencia; protección de la legalidad urbanística: obras de reforma: legalización procedente: orden de demolición: improcedencia. El Ayuntamiento de Oleiros dictó Resolución de fecha 03-03-1998 por la que impuso por infracción urbanística, así como la reposición de las obras a su estado original.El TSJ estima parcialmente, anula parcialmente la Resolución impugnada, rebaja la sanción impuesta, revoca la orden de demolición y ordena la solicitud de legalización de las obras. |
| Texto: |
En la ciudad de A Coruña, a doce de julio de dos mil dos.
En el proceso Contencioso-Administrativo que con el número 02/200005022/19980 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la entidad “GOLAN MATERIALES DE CONSTRUCCION, SL”, representada y asistida por el Letrado Don José M. L., contra la Resolución del Ayuntamiento de Oleiros de fecha 3 de marzo de 1998 por la que se impone la sanción de 259.600 ptas. por infracción urbanística, así como la reposición de las obras a su estado original. Es parte demandada el AYUNTAMIENTO DE OLEIROS, representado y dirigido por el Letrado Don Carlos H. L. La cuantía del recurso es determinada, con un importe de 259.600 ptas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Admitido a trámite el recurso Contencioso-Administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.
SEGUNDO Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.
TERCERO Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día 5 de julio de 2002.
CUARTO En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO: Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DOLORES RIVERA FRADE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Es objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo la Resolución del Ayuntamiento de Oleiros de fecha 3 de marzo de 1998 por la que se impone la sanción de 259.600 ptas. por infracción urbanística, así como la reposición de las obras a su estado original.
El expediente administrativo en el que se dictó la resolución impugnada fue incoado con motivo de la denuncia formulada por un miembro de la policía local, dependiente del servicio de denuncias urbanísticas del Ayuntamiento de Oleiros, de fecha 19 de septiembre de 1996, en la que se ponía en conocimiento de este Concello que la empresa “Golán Materiales de Construcción” estaba ejecutando obras consistentes en la construcción de un cierre de 170 metros aproximadamente y reforma-acondicionamiento de una nave para oficinas y exposición de materiales de construcción en el lugar de Avda Mariñas-A Xesta-Iñas, a una distancia de 2,50 metros del eje de camino público, y a seis metros del borde de la N-VI, pegado a los linderos de las fincas colindantes, adjuntándose plano de situación (folios 1-6 del expediente administrativo); lo que dio lugar a que se personase en el lugar el técnico municipal, quien emitió el informe que obra unido al expediente administrativo a los folios 7-10, en el que se hace constar que la recurrente había realizado las siguientes obras: cierre de parcela, mediante la ejecución de postes prefabricados de hormigón de una altura aproximada de 3 metros en formación de cierre lateral y posterior de parcela y postes metálicos en el frente de la N-VI, con una alineación de 6, 50 metros a la arista de la N-VI, y 2,50 al eje del camino lateral, añadiéndose que “dichas alineaciones no corresponden a los retranqueos oficiales a la N-VI (según acta de alineaciones del MOPTMA) y al camino público lateral (6 metros al eje) por lo que no son legalizables. Tampoco lo son por la tipología del cierre ejecutado, pues solo se permite alambre y postes de 1,80 m de altura; en segundo lugar se han ejecutado obras de urbanización al exterior de nave consistentes en la ejecución de unas rampas de acceso a la edificación, en la superficie situada al Este; y en tercer y último lugar, se han ejecutado obras en el interior del edificio, como aislamiento de la cubierta con planchas térmicas de porespan, recrecido y nivelado de suelo en la planta primera, divisiones interiores de tabiquería. Todas estas obras se han ejecutado en un suelo calificado como SUNP I 33 R, quedando pendiente de su futuro desarrollo y no siendo legalizables -se continúa diciendo en el informe- por suponer un incremento del valor expropiatorio de dicho suelo y condicionado al uso que se le está imponiendo de manera ilegal; estimando un presupuesto de ejecución material de las obras, en 2.596.000 ptas. Este informe dio lugar a que se incoase expediente sancionador a medio de acto administrativo dictado por la Alcaldesa del Ayuntamiento en fecha 26 de diciembre de 1997, en el que además se advertía al interesado de que las obras ejecutadas eran disconformes con el Ordenamiento jurídico, por lo que se procedería a su demolición en cumplimiento de lo establecido en el artículo 175 de la Ley del Suelo de Galicia (RCL 1997, 1059 y LG 1997, 120); resolución que fue notificada al interesado en fecha 12 de enero de 1998, concediéndole el plazo de quince días para que formulase alegaciones y aportase cuantos documentos o información estimase conveniente en su defensa, lo que así hizo, a medio de escrito de fecha 14 de enero siguiente, en el que solicitaba el archivo del expediente negando, en síntesis, que de tales hechos puedan derivarse alguna responsabilidad para la actora, y negando que las obras no sean legalizables. A continuación se dictó propuesta de resolución que fue notificada a la recurrente el día 14 de febrero de 1998, frente al cual presentó un nuevo escrito en el que ha abundado sobre las alegaciones que se contenían en el anterior, que sin embargo, no han alcanzado el éxito pretendido en esta vía administrativa pues finalmente se dictó la resolución ahora impugnada, en la que se acuerda imponer a la entidad recurrente una sanción de 259.600 ptas. (10 % del valor de lo ilegalmente realizado) por la realización de las obras denunciadas; y en la que se acuerda asimismo ordenar la reposición del orden jurídico vulnerado, “eliminado a instalación ilegalizable; retirando os tubos de ferro e columnas prefabricadas en formación do peche; así como a soleira de formigón en formación de accesos; deixando os bens ó estado anterior no que se atopaban con anterioridade á comisión da ilegalidade”.
SEGUNDO Partiendo de tales antecedentes, y pasando ahora al estudio de los motivos de impugnación invocados por la entidad recurrente para instar la nulidad de la resolución administrativa objeto de recurso, tales motivos se centran principalmente en tres, a saber: en la infracción de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley del Suelo de Galicia (RCL 1997, 1059 y LG 1997, 120), con vulneración del principio de responsabilidad al no dirigirse las actuaciones contra el principal responsable de las infracciones que se dicen cometidas; en la incongruencia de la resolución impugnada e inadecuación del expediente de reposición de la legalidad urbanística a las disposiciones del artículo 175 de la Ley del Suelo de Galicia; y en la caducidad del expediente incoado.
Comenzando con el estudio de este último motivo de impugnación, se basa la parte recurrente en que es inexplicable e injustificada la tardanza en incoar el expediente desde la interposición de la denuncia, que configura una especie de decaimiento de la actividad administrativa desplegada, sancionable con los efectos de la caducidad del expediente previsto en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).
En efecto, desde la fecha de presentación de la denuncia por la policía local, en septiembre de 1996, se tarda más de un año en incoar el procedimiento sancionador. No obstante esta tardanza únicamente puede dar lugar a la prescripción de la acción para sancionar; prescripción que en este caso no es apreciable pues teniendo en cuenta que los hechos denunciados merecen la calificación de una infracción de carácter grave conforme a lo dispuesto en el artículo 182.3 de la Ley del Suelo de Galicia, tales hechos están sujetos a un plazo de prescripción de cuatro años (artículo 183 de la misma Ley), que no ha transcurrido desde que el Concello demandado tuvo noticia de su comisión, hasta que decidió incoar el procedimiento sancionador.
TERCERO Tampoco puede prosperar el primero de los motivos de impugnación que se sostiene en la demanda, pues es el artículo 184.1 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo (RCL 1997, 1059 y LG 1997, 120), regulador de las personas responsables en materia de infracciones urbanísticas, el que permite dirigir el procedimiento administrativo sancionador contra los autores de las obras denunciadas, disponiendo que “En las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus condiciones, serán sancionadas por infracción urbanística las personas físicas o jurídicas responsables de ellas, en calidad de promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas”, sin que suponga ningún agravio el hecho de que el procedimiento se dirija únicamente contra uno de los posibles responsables de su ejecución, pues además el apartado cuarto del mismo precepto dispone que “Las sanciones que se impongan a los distintos sujetos por una misma infracción tendrán, entre sí, carácter independiente”; y resulta que en el caso que nos ocupa es la empresa la recurrente la que en su escrito de demanda reconoce que fue la encargada de ejecutar las obras de vallado o cerramiento y demás indispensables para concluir las obras de acomodación del edificio litigioso, como también, ya en el escrito de alegaciones presentado en vía administrativa frente a la propuesta de resolución, había alegado que la entidad “Golán Materiales de Construcción, SL”., aquí recurrente, junto con las otras entidades “Almacenes Golán, SL”. y “Golán Muebles y Electrodomésticos, SL”., integran un grupo empresarial dedicado al comercio al detall y al por mayor de muebles y electrodomésticos y de materiales de construcción y saneamiento, y que si bien fue la última de las entidades antes citadas la que pactó con la entidad “Habitat Mobiliario, SL”. el arrendamiento de la mitad de la nave en construcción a que se refiere esta litis, y de los terrenos que la circundan sitos en el kilómetro 584 de la carretera nacional VI, fue la primera de las que forman aquel grupo empresarial, esto es, la aquí recurrente la que se encargó de ejecutar las obras de acondicionamiento de la nave, y de vallado y cerramiento, por lo que no puede negar ahora la responsabilidad que se le imputa en su ejecución, con arreglo al citado precepto legal.
CUARTO Por último, alega la entidad actora que las obras ejecutadas tenían por objeto únicamente la acomodación de las edificaciones e instalaciones a los usos admitidos y autorizados por el planeamiento y las licencias previas otorgadas por el Concello de Oleiros para posibilitar su habitabilidad y aprovechamiento dado el estado de abandono en que se encontraban, y en tanto que no puede ser considerada la edificación en que se ejecutaron como fuera de ordenación, tales obras son compatibles con el ordenamiento urbanístico y por lo tanto legalizables.
De lo actuado en el expediente administrativo, y principalmente del contenido del informe emitido por el técnico municipal, se comprueba que las obras que dieron origen a este expediente administrativo sancionador y de la reposición de la legalidad urbanística, se pueden clasificar en dos tipos: por un lado están las obras consistentes en el cierre de la parcela, cuya ilegalidad viene determinada por el hecho de que se ha ejecutado con postes prefabricados de hormigón de una altura aproximada de 3 metros en formación de cierre lateral y posterior de la parcela, y postes metálicos al frente de la N-VI, estando ejecutados, en cuanto a su alineación, a una distancia de 2,50 metros del eje de camino público lateral, y resulta que la distancia mínima que debe respetar el cierre respecto del eje del camino Público es el de 6 metros, y además la normativa urbanística sólo permite alambre y postes de 1,80 metros de altura. Es evidente pues que estas obras son ilegalizables por contrarias a la normativa urbanística.
Y por otro lado, las obras de urbanización en el exterior de la nave consistentes en la ejecución de unas rampas de acceso en la superficie situada al Este de la edificación, así como las obras de acondicionamiento interior del edificio. La ilegalidad de tales obras viene dada, a juicio de la Administración demandada, por el hecho de que el edificio está ubicado en Suelo calificado como SUNP I 33 R estando pendiente de un futuro desarrollo, por lo que serían ilegalizables por encontrarse en situación fuera de ordenación.
No obstante, tal como señala el propio técnico municipal en su informe de fecha 9 de febrero de 1998, aportado por la parte recurrente como prueba documental, no estamos ante un edificio fuera de ordenación ya que cuenta con licencia de edificación (según expediente 377/1985) otorgada en Comisión de Gobierno de fecha 30 de septiembre de 1985, siendo autorizables los usos de carácter industrial en virtud del artículo 130 del vigente PGOU, relativo a los Suelos Urbanizables no programados de carácter industrial.
La situación de fuera de ordenación aparece regulada en el artículo 58 de la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia (RCL 1997, 1059 y LG 1997, 120), según el cual “1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultasen disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación. 2. Salvo que en el propio planeamiento se dispusiera otro régimen, no podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigiesen la higiene, ornato y conservación del inmueble. 3. Sin embargo, en casos excepcionales, podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviese prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar desde la fecha en que se pretendiese su realización”. Y resulta que en el presente caso, a la vista de los datos expuestos, no se puede afirmar que estemos ante una edificación fuera de ordenación, sino que estamos ante la ejecución de unas obras en una edificación ya existente, cuyo uso industrial está previsto en la normativa urbanística como compatible, no habiéndose concretado por la Administración demandada los motivos por los que considera ilegalizables las obras de reforma interior de la nave, e incluso las de ejecución de las rampas exteriores, que aunque se trate de una obra nueva, y no simplemente de reforma, no se desprende de lo actuado en el expediente administrativo la existencia de una base suficiente que permita adoptar un criterio tan riguroso como el acogido por el Ayuntamiento demandado para considerar tales obras como ilegalizables, únicamente por el hecho de que el suelo en el que se estaban ejecutando se trata de un suelo no desarrollado, cuando las obras se estaban ejecutando sobre un edificio ya existente con un uso industrial compatible.
En consecuencia, y por todo lo expuesto, el recurso Contencioso-Administrativo origen de este procedimiento ha de ser estimado en parte, en el sentido de rebajar la sanción impuesta a la cantidad de 155.300 ptas. (933,37 euros), que resulta de aplicar el porcentaje del 5% a que se refiere el artículo 185.1 a) de la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia, sobre el valor total de 2.566.000 ptas., a que asciende la suma del valor de 1930.000 ptas. correspondiente a las obras consistentes en la ejecución de las rampas, y 636.000 ptas., correspondiente a las obras de reforma interior, manteniéndose el 10 % sobre el valor de las obras ilegalizables, consistentes en la ejecución del cierre, calculadas en 270.000 ptas. y, anulándose la orden de derribo de la instalación y de las rampas de acceso exterior, la cual ha de sustituirse por un requerimiento de legalización que deberá dirigir el Ayuntamiento a la entidad recurrente.
QUINTO No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (RCL 1956, 1890)).
VISTOS: Los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad “GOLAN MATERIALES DE CONSTRUCCION, SL”, contra la Resolución del Ayuntamiento de Oleiros de fecha 3 de marzo de 1998 por la que se impone la sanción de 259.600 ptas. por infracción urbanística, así como la reposición de las obras a su estado original; y en consecuencia anulamos parcialmente el acto administrativo impugnado, en el sentido de rebajar la sanción impuesta a la entidad actora a la suma de 933,37 euros, anulando la orden de derribo de la instalación y de las rampas de acceso exterior, la cual ha de sustituirse por un requerimiento de legalización que deberá dirigir el Ayuntamiento a aquella entidad; y todo ello sin hacer imposición de las costas.
Esta sentencia no es susceptible del recurso de casación del artículo 36 de la LJCA de 1998 (RCL 1998, 1741).
Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dña. María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.
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| RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Legitimación: activa: acción pública: en materia de urbanismo: procedencia; Inadmisibilidad del recurso: parcial: no se produce una infracción al principio general en orden a la inadmisibilidad parcial por haber desestimado en la sentencia peticiones dirigidas por los particulares entre sí: incompetencia de la Jurisdicción para así resolverlo: Desviación procesal: en relación a las peticiones de las partes: en materia de demolición de obras por la inexistencia de licencia: posibilidad de su otorgamiento previas las correcciones a efectuar; Sentencia: incongruencia: en relación a solución de corrección de defectos en proyecto para la concesión de licencia o en otro caso procedencia de la demolición: frente a solicitud de demolición de plano: se ha concedido menos de lo solicitado: con posibilidad futura de acordar la demolición: incongruencia inexistente.SUELO Y ORDENACION URBANA: Intervención en la edificación y uso del suelo: obras realizadas sin licencia: demolición: improcedencia: obras legalizables: previa la corrección de defectos subsanables: en otro caso procedería la demolición: procedencia: Prescripción: plazo: de cuatro años: en todo caso tampoco habría transcurrido un año: prescripción inexistente. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Ayuntamiento de Yepes (Toledo), en relación a la demolición de obras ilegales que se vienen realizando en edificio sito en la calle Ancha núm. 6 de dicha localidad, fue estimado parcialmente por Sentencia de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha de 20-3-1991.Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima, confirmando la sentencia apelada. |
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la Sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó en fecha 20 marzo 1991, y en su recurso número 808/1989, por medio de la cual se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador señor C. P. en nombre y representación de don Emilio P.-S. G. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Yepes (Toledo) de fecha 14 mayo 1987 que denegó la petición realizada por don Emilio P.-S. G. en fecha 3 de diciembre de 1986, y respecto de la cual denunció la mora en fecha 11 de marzo de 1987, consistente en que se demolieran las obras ilegales (por carecer de la preceptiva licencia y por contradecir las Normas Subsidiarias del Planeamiento de la Provincia de Toledo) realizadas por don Enrique E. P.-M. en la finca sita en el número 6 de la calle Ancha de esa localidad (referentes a cambio de fachada con apertura de nuevos huecos, modificación del muro medianero, construcción de un camón nuevo, reforma y reparación de las cubiertas, etc.), sin perjuicio de la imposición de la sanción pecuniaria correspondiente.
SEGUNDO.- Don Enrique E. P.-M. fue emplazado personalmente en la primera instancia y no ha comparecido en este proceso.
TERCERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el rechazo expreso de su solicitud, y en la demanda solicitó la anulación del acto recurrido, la demolición de las obras, la imposición de la sanción económica y la declaración de su derecho al reconocimiento de daños e indemnización de perjuicios por don Enrique E. P.-M. en cuantía a fijar en ejecución de sentencia.
CUARTO.- La sentencia de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso en cuanto a las pretensiones formuladas directamente contra el señor Enrique E. P.-M., y declaró no conforme y anuló el acuerdo recurrido en cuanto resuelve la legalización de las obras discutidas y denegó la apertura de expediente sancionador por la realización de obras sin licencia; ordenó que el Ayuntamiento de Yepes dictara resolución expresa en el expediente de legalización de obras instado por don Enrique E. P.-M., en el que se establecieran las correcciones necesarias de la obra discutida para su adecuación a las normas subsidiarias de planeamiento de la Provincia de Toledo, con advertencia de que, de no realizarlas el propietario en el plazo que se establezca, que no podrá ser superior a dos meses, la demolición total se ejecutará a su costa por el Ayuntamiento; se ordenó la apertura de expediente sancionador por la realización de obras sin licencia y se desestimó el recurso en cuanto al resto del acuerdo recurrido, sin expresa condena al abono de costas.
QUINTO.- Frente a tal sentencia ha formulado el Ayuntamiento de Yepes (Toledo) recurso de apelación exponiendo hasta seis motivos de impugnación que no pueden prosperar. En efecto, la sentencia de instancia ha resuelto correctamente el caso planteado y ha explicado pormenorizadamente las razones en que apoya su decisión, que es jurídicamente irreprochable.
SEXTO.- Por estas razones (que exponemos al hilo de los motivos de la apelación) debemos confirmar la sentencia recurrida: 1.ª) La sentencia no ha infringido el artículo 81.a) en relación con el 82, a) de la Ley Jurisdiccional (RCL 19561890 y NDL 18435), reproche que hace la parte por la circunstancia de haberse declarado la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo. Es posible que la sentencia no haya acertado en la forma, pero ha acertado plenamente en el fondo, porque lo que la doctrina de este Tribunal Supremo ha dicho no es que no exista en estos casos causa de inadmisibilidad, sino que la causa de inadmisibilidad se trasforma en causa de desestimación. Así que este motivo formal es completamente ineficaz para los fines pretendidos, porque, con una u otra expresión, la Sala expresó una verdad incontestable, a saber, que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es la adecuada, por serlo la Ordinaria, para resolver reclamaciones de daños y perjuicios entre particulares. 2.ª) Tampoco existe violación del artículo 81, a) en relación con el 82, a) de la Ley Jurisdiccional, que la parte apelante deduce de la discordancia entre lo que el actor solicitó en vía administrativa y lo que solicitó en la demanda. Sin embargo, es lo cierto que la única petición que no se hizo en vía administrativa fue la referente a la indemnización de daños y perjuicios, la cual precisamente es rechazada en la sentencia por falta de jurisdicción. (La medida de adopción de una sanción ya fue citada en el escrito originario presentado en fecha 3 de diciembre de 1986). De suerte que tal discordancia no puede ser tenida en cuenta. 3.ª) Ninguna infracción existe referente a la legitimación activa del señor P.-S. (artículo 28 de la Ley Jurisdiccional), por la sencilla razón de que, en materia de urbanismo, es pública la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, y, en consecuencia, no hay que demostrar, y ni siquiera alegar, un específico interés para impugnar los actos administrativos en esta materia. 4.ª) Dice el apelante que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 1214 del Código Civil, por cuanto, sin haber existido recibimiento a prueba, ha presupuesto el acreditamiento de los hechos constitutivos de las pretensiones del actor. Este argumento, sin embargo, resulta incomprensible viniendo, como viene, de la representación del Ayuntamiento demandado, que en el expediente administrativo tiene reconocido por activa y por pasiva la realidad de las obras, su alcance y la inexistencia de la licencia que las ampara. 5.ª) Se dice que existe infracción del artículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional por haber incurrido la sentencia en incongruencia al haber rebasado las peticiones de las partes. Pero no hay tal. En la demanda se había solicitado la demolición de las obras, y la sentencia concede no algo distinto a lo pedido, sino de menor entidad, no la demolición irreversible sino una medida menor, la adecuación de la obra a la normativa urbanística y, en su caso, si la adecuación no se efectúa, la demolición a costa del señor E. P.-M. La solución no sólo no es incongruente, sino que es lógica y conforme a Derecho, pues no puede ni ordenarse ni denegarse la demolición estando pendiente de resolución la petición de licencia. 6.ª) Finalmente, se alega infracción del artículo 235.2 del TRLS 9 abril 1976 (RCL 19761192 y ApNDL 13889) por no haberse acogido la alegación de caducidad por transcurso de un año desde la total terminación de las obras. Sin embargo, ocurre que el denunciante lo que instó del Ayuntamiento fue la aplicación del artículo 185 TRLS (véase punto VI del escrito originario), para cuya aplicación existe un plazo de cuatro años según la modificación operada en tal precepto por el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 octubre (RCL 19812519 y ApNDL 13944), plenamente aplicable al caso presente. (Ello sin contar con que, aunque se aplicara el plazo de un año, siempre ocurriría que si el señor E. P.-M. solicitó licencia en 5 de noviembre de 1985, parece fuera de toda duda razonable que en 3 de diciembre de 1986, cuando se presentó el escrito originario, aún no había transcurrido un año desde la terminación de las obras).
SEPTIMO.- No existen razones que aconsejen una condena en costas.
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